ECLI:NL:HR:2023:1459

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 22/04065 Datum 13 oktober 2023 BESCHIKKING op een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingesteld door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en gericht tegen de beschikking in de zaak 200.262.303/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 januari 2022.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de beschikking in de zaak C/03/259347 / FA RK 19-148 van de rechtbank Limburg van 15 april 2019; b. de beschikkingen in de zaak 200.262.303/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 juni 2020, 21 januari 2021 en 20 januari 2022. Tegen de beschikking van 20 januari 2022 heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld in het belang der wet. De vordering van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging in het belang der wet van de bestreden beschikking, met bepaling dat de vernietiging geen nadeel toebrengt aan de door partijen verkregen rechten. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Het gaat in deze cassatieprocedure in het belang der wet over de vraag of de rechter ambtshalve een dwangsom kan opleggen voor het geval van niet-nakoming van een omgangsregeling als bedoeld in art. 1:377a BW. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Uit de (beëindigde) relatie tussen de vader en de moeder zijn drie kinderen geboren. (ii) De moeder is belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen, die bij de moeder wonen. 2.3 In deze procedure heeft de vader verzocht om vaststelling van een omgangsregeling. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. 2.4 Het hof heeft in de bestreden beschikking op grond van art. 1:377a BW een omgangsregeling vastgesteld. Aan de omgangsregeling heeft het hof ambtshalve een dwangsom verbonden teneinde de nakoming van de omgang te bevorderen, van € 50,-- per keer dat de moeder in gebreke blijft mee te werken aan de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen, tot een maximum van € 1.000,--. 2.5 Ten aanzien van de vraag of deze dwangsom ambtshalve kan worden opgelegd, heeft het hof als volgt overwogen: “12.5.5. Artikel 1:253a BW voorziet in het geval ouders gezamenlijk gezag hebben in de mogelijkheid voor de rechter om ambtshalve een dwangsom op te kunnen leggen bij niet-nakoming van een contactregeling. In dit geval is er echter geen sprake van gezamenlijk gezag, zodat artikel 1:377a BW van toepassing is. Het hof is van oordeel dat ook in die situatie de mogelijkheid bestaat ambtshalve een dwangsom op te kunnen leggen. Het hof verwijst hiertoe bijvoorbeeld naar de uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden van 21 april 2020 [voetnoot hof: Hof Arnhem-Leeuwarden 21 april 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3406], waarin het volgende is bepaald: “Het hof is (...) van oordeel dat het feit dat artikel 377a BW, anders dan artikel 253a BW, de rechter niet expliciet de bevoegdheid geeft om eventueel ambtshalve een door de wet toegelaten dwangmiddel op te leggen (...), niet betekent dat het opleggen van zo’n dwangmiddel, indien sprake is van een situatie ex artikel 377a BW, in het geheel niet mogelijk zou zijn. Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) vloeit bovendien de uitdrukkelijke opdracht aan de rechter voort om als deze de gronden van de met het gezag belaste ouder om medewerking aan omgang te weigeren ongenoegzaam acht, alle passende maatregelen te nemen om de met gezag belaste ouder er alsnog toe te bewegen om alsnog medewerking te verlenen.” 12.5.6. Gelet op de jarenlange weigerachtige houding van de moeder om zonder gegronde reden het contact tussen de kinderen en de vader niet toe te staan en de twee eerder gegeven niet mis te verstane tussenbeschikkingen, acht het hof het verbinden van een dwangsom aan de omgangsregeling in dit geval een passende maatregel, ondanks dat dit niet tijdens de mondelinge behandeling bij het hof is besproken. De moeder heeft geen invulling gegeven aan de verplichting die op grond van artikel 1:247 lid 3 BW op haar rust. Het (ambtshalve) opleggen van een dwangsom om daarmee de nakoming van de omgang te bevorderen acht het hof in lijn met het recht dat een ouder en een kind hebben om omgang met elkaar te hebben. Dit recht wordt gewaarborgd door artikel 8 EVRM, artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 Handvest van de Grondrechten van de EU. 12.5.7. Voorts wijst het hof op de uitspraak van het hof Den Haag van 14 maart 2012 [voetnoot hof: Hof Den Haag 14 maart 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:CA1130], waarin voor wat betreft de ambtshalve toepassing onder andere wordt verwezen naar de Nota van de Minister van Justitie, vergaderjaar 2006-2007, Kamerstuk 30145, nr. 6, onder 4: “Indien het belang van het kind het noodzakelijk maakt om dwangmiddelen in te zetten, behoort hiervan uiteraard ook gebruik te worden gemaakt. Om een en ander tot uitdrukking te brengen, is de redactie van artikel 1:253a BW (nieuw) aangepast. Door de wijziging die is opgenomen in de bijgevoegde nota van wijziging, geeft de wettekst nu met zoveel woorden aan dat de rechter een door de wet toegelaten dwangmiddel kan opleggen, dit eventueel ook ambtshalve, en voorts kan bevelen dat de beschikking met de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd. (...) Dit creëert geen nieuwe wettelijke sanctiemogelijkheden, maar het expliciet opnemen van de mogelijkheid tot het opleggen van een dwangmiddel kan er wel aan bijdragen dat de zorg- of omgangsregeling in meer gevallen wordt nageleefd.” Het hof Den Haag concludeert vervolgens: “De minister maakt in de nota voor wat betreft de ambtshalve toepassing van de in artikel 1:253a lid 5 BW bedoelde dwangmiddelen geen onderscheid tussen het vaststellen van een zorgregeling (bij gezamenlijk gezag) en een omgangsregeling (bij éénoudergezag), hetgeen het hof ook juist voor komt. De wetgever heeft niet de bedoeling gehad de omgangssituatie in dit opzicht anders te behandelen dan de situatie waarin een zorgregeling dient te worden vastgesteld of nagekomen.” ” 2.6 Tegen de bestreden beschikking is geen gewoon rechtsmiddel ingesteld.

3.1 Het middel houdt de klacht in dat het hof heeft miskend dat art. 611a Rv en de daaraan ten grondslag liggende Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom eraan in de weg staan dat de rechter ambtshalve een dwangsom verbindt aan een omgangsregeling als bedoeld in art. 1:377a BW voor het geval de omgangsregeling niet wordt nagekomen. Voorts heeft het hof volgens het middel miskend dat (analoge toepassing van) art. 1:253a lid 5 BW (al dan niet in samenhang bezien met de positieve verplichtingen voor nationale autoriteiten voortvloeiende uit art. 8 EVRM) hiervoor evenmin een grondslag biedt. 3.2 Art. 611a lid 1 Rv luidt als volgt: “1. De rechter kan op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Een dwangsom kan echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.” 3.3 Deze bepaling is ontleend aan het gelijkluidende art. 1 lid 1 van de Eenvormige Wet (hierna: EW) bij de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom. De dwangsomregeling in art. 611a e.v. Rv is ook van toepassing in verzoekschriftprocedures en ook op veroordelingen tot nakoming van een verplichting uit het familierecht zoals een omgangsregeling. 3.4 Uit de tekst van art. 1 lid 1 EW en art. 611a lid 1 Rv, de wetsgeschiedenis en de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof en de Hoge Raad blijkt dat de dwangsom slechts op vordering of verzoek van de partij kan worden opgelegd en dat de rechter haar niet ambtshalve kan uitspreken. De rechter mag dus geen dwangsom opleggen als dat niet door een partij is gevorderd of verzocht. 3.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.3-3.4 is overwogen volgt dat de rechter aan een omgangsregeling op de voet van art. 1:377a lid 2 BW alleen een dwangsom kan verbinden als een partij daarom heeft verzocht. 3.6 Het voorgaande wordt niet anders doordat art. 1:253a BW, dat betrekking heeft op geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, in lid 5 bepaalt dat de rechter “desverzocht en ook ambtshalve (…) een door de wet toegelaten dwangmiddel [kan] opleggen”. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever niet heeft bedoeld om hiermee nieuwe wettelijke sanctiemogelijkheden te creëren, en dat hij heeft willen verwijzen naar de bestaande wettelijke dwangmiddelen, waaronder de in art. 611a e.v. Rv geregelde dwangsom. Ook in het kader van art. 1:253a lid 5 BW geldt dus dat de rechter alleen een dwangsom kan opleggen als een partij daarom heeft verzocht. 3.7 De uit art. 8 EVRM voortvloeiende verplichting van de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken, vergt niet dat de rechter de mogelijkheid heeft om ambtshalve een dwangsom te verbinden aan een omgangsregeling. 3.8 Uit het voorgaande volgt dat het hof in de bestreden beschikking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ambtshalve een dwangsom te verbinden aan de nakoming van de omgangsregeling op grond van art. 1:377a BW. Het middel slaagt dus.

De Hoge Raad: - vernietigt, in het belang der wet, de beschikking van het gerechtshof ’s Hertogenbosch van 20 januari 2022; - verstaat dat deze vernietiging geen nadeel toebrengt aan de door partijen verkregen rechten. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma, F.R. Salomons en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 13 oktober 2023. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 20 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:147. Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, ’s-Gravenhage, 26 november 1973, Trb. 1974, 6. BenGH 29 november 1993, nr. A92/4, ECLI:NL:XX:1993:AD1997 (Tuypens/Van Hoorebeeke). BenGH 11 mei 1982, nr. A81/6, ECLI:NL:XX:1982:AD6563 (Afgedwongen omgangsregeling). Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, Kamerstukken II 1975/76, 13788 (R 1015), nr. 4, p. 16-17. BenGH 2 april 1984, nr. A83/3, ECLI:NL:XX:1984:AG4782 (Valois/Elit). HR 25 mei 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD6609, rov. 3.2 e.v. Kamerstukken II 2006/07, 30145, nr. 6, p. 10-11. Kamerstukken II 2006/07, 30145, nr. 6, p. 10-11; Kamerstukken I 2006/07, 30145, nr. C, p. 2. EHRM 17 april 2012, nr. 805/09 (Pascal/Roemenië) en EHRM 11 juni 2013, nr. 20255/12 (Prizzia/Hongarije); HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, rov. 3.5.