ECLI:NL:HR:2023:1287

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummers 22/03667 en 23/00816 Datum 22 september 2023 ARREST In de zaken van BEAR BROTHERS B.V., gevestigd te Lopik, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep in de zaak 22/03667, hierna: Bear Brothers, advocaat: A.C. van Schaick, tegen [verweerster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep in de zaak 22/03667, hierna: [verweerster], advocaat: M.B.A. Alkema.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/02/343349 / HA ZA 18-222 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 augustus 2018 en 20 februari 2019; b. de arresten in de zaak 200.259.962/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 30 juli 2019, 25 mei 2021, 30 augustus 2022 (eindarrest) en 6 december 2022 (herstelarrest). In de zaak 22/03667 Bear Brothers heeft tegen het arrest van het hof van 30 augustus 2022 beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en afdoening door de Hoge Raad zoals in de conclusie onder 6.4 weergegeven. De advocaat van [verweerster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. In de zaak 23/00816 Bear Brothers heeft tegen het arrest van het hof van 6 december 2022 beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en afdoening door de Hoge Raad zoals in de conclusie onder 3.4 en 3.6 weergegeven. De advocaat van [verweerster] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerster] en Bear Brothers zijn beide gespecialiseerd in onderhoudswerk aan gevels. (ii) Bear Brothers heeft in opdracht van [verweerster] werkzaamheden verricht als onderaannemer. Hiervoor heeft Bear Brothers aan [verweerster] facturen gestuurd die deels onbetaald zijn gebleven. (iii) [verweerster] heeft aan Bear Brothers een factuur gestuurd met betrekking tot verrekening van minder meters voegwerk op het zogenoemde ‘project Haarlem’. Bear Brothers heeft die factuur onbetaald gelaten. (iv) Voor het project Haarlem zijn partijen een aanneemsom van € 220.000,-- overeengekomen en voorts: “Genoemde aanneemsom is afkoop totale project, geen mogelijkheden tot verrekening aantallen (tenzij extreme afwijkingen).” 2.2 In dit geding vordert Bear Brothers in conventie betaling voor haar werkzaamheden. [verweerster] vordert in reconventie onder meer veroordeling van Bear Brothers tot betaling van € 17.365,-- als afrekening voor minder meters voegwerk. De rechtbank heeft deze reconventionele vordering afgewezen. 2.3 Het hof heeft bij tussenarrest [verweerster] toegelaten tot het bewijs dat in de branche van ondernemingen die actief zijn op het gebied van gevelonderhoud algemeen aanvaard wordt dat een afwijking van 8% tussen het aangenomen en het daadwerkelijk gerealiseerde werk als ‘extreem’ heeft te gelden. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. Tussen partijen is niet in geding dat met betrekking tot het werk project Haarlem een aanneemsom is bedongen (vaste prijs) van € 220.000,-- met als bijzondere voorwaarde dat slechts bij extreme afwijkingen aanleiding zou bestaan om de aanneemsom aan te passen. [verweerster] stelt dat op een totaal aantal van 9.217 m2 een deel groot 755 m2 niet is uitgevoerd, ongeveer 8% van het werk, en dat dit een afwijking is die in de branche alleszins als extreem wordt aangemerkt. (rov. 6.11) Uit de door [verweerster] overgelegde producties volgt op zich niet dat naar in de branche geldende maatstaven een afwijking van 8% tussen het overeengekomen en het uitgevoerde werk als ‘extreme afwijking’ kan gelden. De enkele omstandigheid dat een werk bij een dergelijke afwijking verliesgevend wordt, rechtvaardigt die conclusie ook niet, omdat mee- en tegenvallers nu eenmaal in beginsel voor rekening van elk der partijen komen. Naar algemeen spraakgebruik is een afwijking van 8% wellicht fors, maar niet extreem. Vooralsnog staat niet vast dat sprake is van een afwijking die aanspraak geeft op verrekening van minderwerk. Gelet op haar specifieke bewijsaanbod wordt [verweerster] toegelaten tot bewijs over wat in de branche gebruikelijk als aanvaardbare en als extreme afwijkingen wordt gezien. (rov. 6.14-6.15) 2.4 Het hof heeft vervolgens bij eindarrest de vordering toegewezen. Het heeft daartoe onder meer als volgt overwogen. Uit de verklaring van getuige [de vertegenwoordiger] volgt dat de clausule om meer- of minderwerk alleen bij extreme afwijkingen te verrekenen, ziet op het geval waarin bij de uitvoering van een werk binnen de grenzen van een aangenomen opdracht blijkt dat extra (of minder) kosten gemaakt moeten worden dan bij de totstandkoming van de opdracht was voorzien. Dat geval doet zich met betrekking tot het project Haarlem echter niet voor. De opdrachtgever heeft gaandeweg een deel van de opdracht ingetrokken. In dat geval is geen sprake van mee- of tegenvallende kosten binnen een aangenomen project, maar is sprake van een (niet voorzienbare) wijziging van de opdracht die tot gevolg heeft dat de omvang van het uit te voeren project wijzigt. Partijen, door de wol geverfd als zij zijn in hun bedrijfstak, hebben redelijkerwijs niet kunnen en mogen begrijpen dat de clausule betreffende extreme afwijkingen ook van toepassing zou zijn wanneer als gevolg van een wijziging van de opdracht aan een project meters zouden worden toegevoegd of, zoals in dit geval, zouden worden onttrokken. De vraag welke afwijking als extreem kan worden beschouwd verliest daarmee zijn relevantie. Nu aan het minderwerk een wijziging van de opdracht ten grondslag heeft gelegen, betekent dat dat [verweerster] terecht aanspraak heeft gemaakt op een verrekening wegens minderwerk. (rov. 9.10) 2.5 Op verzoek van [verweerster] heeft het hof bij herstelarrest zijn eindarrest op de voet van art. 32 Rv aangevuld met een veroordeling van Bear Brothers om aan [verweerster] terug te betalen al hetgeen [verweerster] op grond van het vernietigde vonnis meer aan Bear Brothers heeft betaald dan waartoe zij op grond van het eindarrest gehouden is. Het hof heeft daartoe overwogen dat het over het hoofd heeft gezien dat [verweerster] bij memorie van grieven een vordering heeft ingesteld tot terugbetaling van een (mogelijk) onverschuldigd betaald bedrag en dat op die vordering verder inhoudelijk door Bear Brothers geen verweer is gevoerd. (rov. 3.2)

3.1 Het middel in het principale beroep richt zich tegen het eindarrest met de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, door in strijd met art. 24 Rv de vordering van [verweerster] toe te wijzen op een andere grondslag dan [verweerster] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. [verweerster] heeft haar vordering namelijk gebaseerd op de stelling dat sprake is geweest van een extreme afwijking in het aantal meters. Hierop was ook de bewijsopdracht van het hof gericht. Na de getuigenverhoren heeft het hof echter overwogen dat de clausule om meer- of minderwerk alleen bij extreme afwijkingen te verrekenen, niet van toepassing is wanneer als gevolg van een wijziging van de opdracht aan een project meters zouden worden onttrokken, zoals bij het project Haarlem. Het stond het hof, zo klaagt het middel, niet vrij de vordering ondanks dit oordeel toe te wijzen. Ook de hierop voortbouwende overwegingen in het eindarrest kunnen daarom niet in stand blijven. 3.2 De klachten zijn gegrond. Uit het partijdebat zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.7 tot en met 4.19 blijkt dat [verweerster] tot aan het tussenarrest aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat sprake was van een extreme afwijking van het aantal vierkante meters, zich daarbij klaarblijkelijk baserend op de clausule dat er geen mogelijkheid is tot verrekening van de aantallen, behalve bij extreme afwijkingen. Na het tussenarrest heeft [verweerster] aangevoerd dat, zoals de getuige [de vertegenwoordiger] heeft verklaard, de passage ‘geen mogelijkheid tot verrekening (tenzij extreme afwijkingen)’ niet bedoeld is voor de situatie waarin de opdrachtgever de scope van het werk wijzigt en meer of minder verlangt dan het oorspronkelijke uitgangspunt. Verder heeft [verweerster] betoogd dat zij voor zover nodig heeft bewezen dat een afwijking van 8% in de relevante markt als extreem wordt gezien. Voor zover in die stellingen een wijziging van de grondslag van de vordering besloten ligt, heeft het hof niet geoordeeld dat er een grond bestaat om deze wijziging van de grondslag van de eis in dit stadium van de procedure in hoger beroep nog toe te staan. Door in het eindarrest te oordelen dat de clausule niet van toepassing is en vervolgens de vordering toe te wijzen op de grond dat sprake is van een wijziging van de opdracht die tot gevolg heeft dat de uitvoering van het project wijzigt, is het hof dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. 3.3 Na verwijzing zal alsnog aan de orde kunnen komen of de wijziging van de grondslag van de eis na het tussenarrest in hoger beroep toelaatbaar is en of de vordering van [verweerster] op de oorspronkelijke grondslag toewijsbaar is. 3.4 De klachten van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4.1 Het middel richt zich tegen het herstelarrest met de klacht dat indien in zaak 22/03667 het eindarrest wordt vernietigd ook het herstelarrest moet worden vernietigd. 4.2 De klacht is gegrond. Nu het herstelarrest voortbouwt op het eindarrest, kan dit evenmin in stand blijven.

De Hoge Raad: in de zaak met nummer 22/03667: in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 30 augustus 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bear Brothers begroot op € 2.953,41 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bear Brothers begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in de zaak met nummer 23/00816: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 december 2022; - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bear Brothers begroot op € 966,41 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.E.B. ter Heide, als voorzitter, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 22 september 2023. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1516. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 30 augustus 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2998. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4859.