ECLI:NL:HR:2023:1264

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 22/00821 Datum 19 september 2023 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 4 maart 2022, nummer 21-003562-21, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadslieden van de verdachte, J. Kuijper en D.W.E. Sternfeld, beiden advocaat te Amsterdam, hebben het beroep van het openbaar ministerie tegengesproken. De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. De raadslieden van de verdachte hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2.2.1 Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: “primair hij op of omstreeks 11 april 2021 te Breukelen, gemeente Stichtse Vecht, althans in Nederland, van een voorwerp, te weten een geldbedrag (in totaal 15.991,75 euro), de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op een voorwerp, was, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie een voorwerp, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat voorwerp geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf; subsidiair hij op of omstreeks 11 april 2021, te Breukelen, gemeente Stichtse Vecht, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een geldbedrag groot 15.991,75 euro, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat dat voorwerp onmiddellijk afkomstig was uit enig eigen misdrijf.” 2.2.2 Het hof heeft de verdachte van het hem tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen: “Overwegingen ten aanzien van het vooronderzoek (...)

Uit het proces-verbaal van bevindingen van 12 april 2021, opgemaakt door verbalisant [verbalisant 1] (pagina 8 van het dossier) blijkt het volgende. Op 12 april 2021 zag de verbalisant via de ANPR app dat er een hit was op een voertuig met het Duitse kenteken [kenteken] . De verbalisant zag dat in de bijbehorende tekst bij deze hit stond dat dit voertuig vermoedelijk als gestolen gesignaleerd stond in Duitsland. De verbalisant heeft het voertuig staande gehouden op de carpoolplaats bij station Breukelen. Verbalisant [verbalisant 2] deelde aan de bestuurder de reden van staande houding mede. De bestuurder antwoordde dat de auto niet gestolen was. De verbalisanten stelden daarop een nader onderzoek in naar de identiteit van het voertuig. Verbalisant [verbalisant 1] opende het portier aan de passagierszijde en zag dat er een portemonnee in de middenconsole lag. Hij zag dat er een flinke stapel geldbiljetten in deze portemonnee zat en schatte in dat er ruim € 1.000,- in de portemonnee zat. Op basis van de volgende feiten en omstandigheden merkte de verbalisant de bestuurder aan als verdachte van witwassen: - hij had een niet aannemelijke verklaring voor zijn reisbeweging; - hij had een niet aannemelijke verklaring over de naam van de eigenaar van de (prijzige) auto waarin hij reed; - hij kon niet vertellen naar welk hotel hij onderweg was en hij had nergens een reservering gemaakt; - hij had een opvallend grote hoeveelheid biljetten van € 50,- in zijn portemonnee; - het is de verbalisant ambtshalve bekend dat er veelvuldig personen met de Albanese nationaliteit op de route tussen Amsterdam en België worden aangetroffen die grote geldbedragen en/of verdovende middelen vervoeren; - bij navraag bij Bureau Sirene bleek dat de auto weliswaar niet als gestolen stond geregistreerd, maar wel dat de signalering ‘een aandachtsvestiging’ betrof. Nadat de bestuurder als verdachte was aangemerkt, doorzocht de verbalisant op grond van artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering het voertuig waarin verdachte reed. De verbalisant trok de rand van de bekleding rondom het dakraam naar beneden en zag dat er meerdere bundels met eurobiljetten in deze ruimte lagen. Na de ontdekking van de bundels met geld werd verdachte aangehouden op verdenking van witwassen. Oordeel van het hof Het hof overweegt naar aanleiding van het hiervoor beschreven feitencomplex als volgt. Op grond van artikel 96b eerste lid Sv is de opsporingsambtenaar bevoegd, in geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv, een vervoermiddel te doorzoeken en zich daartoe de toegang tot dit vervoermiddel te verschaffen. Het hof heeft de vraag te beantwoorden of – en zo ja, wanneer – ten aanzien van verdachte een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit (in casu: witwassen) bestond. Het hof stelt voorop dat voor de aanvang van de doorzoeking duidelijk was geworden dat de auto niet als gestolen stond geregistreerd. Voorts is het hof van oordeel dat een geldbedrag van ruim € 1.000,- (naar een schatting van de verbalisant), in niet ongebruikelijke coupures is aangetroffen in een portemonnee die in de middenconsole van een auto lag, niet van een zodanige omvang is en niet onder zodanige omstandigheden is gevonden, dat dit zonder meer moet leiden tot de conclusie dat dit geld (vermoedelijk) van misdrijf afkomstig is. Verdachte heeft tegenover de politie verklaard dat hij onderweg was van zijn zus in Duitsland naar zijn broer in België en dat hij in Amsterdam zou overnachten in een willekeurig hotel waarvoor hij geen reservering had gemaakt. De auto waarin hij reed was van een broer van zijn zwager, van wie hij de naam niet wist. Het hof is van oordeel dat dit op zichzelf maar ook niet in onderling verband en samenhang bezien, kan leiden tot de conclusie dat de verklaring van verdachte als zodanig ongeloofwaardig moet worden beschouwd dat deze een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit rechtvaardigt. Dat het de verbalisant ambtshalve bekend is dat er veelvuldig personen met de Albanese nationaliteit op de route tussen Amsterdam en België worden aangetroffen die grote geldbedragen en/of verdovende middelen vervoeren, maakt dat niet anders. Nu geen sprake was van een heterdaadsituatie als bedoeld in artikel 96b, eerste lid, Sv of de gerechtvaardigde verdenking van een misdrijf, zijn de voorwaarden waaronder een doorzoeking is geoorloofd, niet vervuld. Het doorzoeken van de auto en de daarop volgende aanhouding van de bestuurder als verdachte van een misdrijf, acht het hof daarom onrechtmatig. Het hof merkt de onrechtmatige doorzoeking van het voertuig aan als een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv. De vraag of aan dat verzuim in dit geval een (rechts)gevolg moet worden verbonden, beantwoordt het hof bevestigend; de resultaten van het onderzoek die door dit verzuim zijn verkregen mogen niet bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. Bij de toepassing van het eerste lid van artikel 359a Sv houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. De strafvorderlijke voorschriften ter zake van het doorzoeken van plaatsen en voertuigen zijn aan te merken als belangrijke voorschriften (voor opsporingsambtenaren), waaraan de wetgever strikte voorwaarden heeft verbonden. Door die voorwaarden niet in acht te nemen heeft de verbalisant inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift en ook op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Het hof acht dit verzuim ernstig; burgers moeten erop kunnen vertrouwen niet zonder voldoende aanleiding te worden aangemerkt als verdachte. Door de auto onbevoegd te doorzoeken teneinde mogelijk belastend bewijsmateriaal te vergaren, is de verdachte in zijn belangen geschaad. Daarmee is primair het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden. Naar het oordeel van het hof is het van groot belang dat een ieder kan vertrouwen op juist en rechtmatig handelende opsporingsambtenaren. Politieoptreden als het onderhavige maakt een aanzienlijke inbreuk op dat vertrouwen, terwijl het ongemak van een verdenking op onterechte gronden en het op grond daarvan in het openbaar onderworpen worden aan dwangmiddelen zich laat voelen. Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden, is dan ook evident (waarbij het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat zijn belang dat de gepleegde feiten niet werd ontdekt, niet kan gelden als een rechtens te respecteren belang). De factoren van artikel 359a Sv gewogen, ziet het hof voldoende reden om tot de door de raadsvrouw gevraagde bewijsuitsluiting over te gaan Bewijsuitsluiting en vrijspraak Het aantreffen van het geldbedrag vloeit rechtstreeks voort uit de onrechtmatige doorzoeking. Dit bewijsmateriaal is onder zodanige omstandigheden verkregen dat het niet mag worden aangewend om een strafrechtelijke veroordeling te bewerkstelligen en dient - als verboden vrucht van die onrechtmatige doorzoeking - in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof te worden uitgesloten van het bewijs. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen hem onder primair en subsidiair is tenlastegelegd.”

3.1 Het cassatiemiddel komt op tegen de door het hof gegeven vrijspraak van het tenlastegelegde en klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat aan het door hem aangenomen vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden. 3.2.1 In bepaalde gevallen kan bewijsuitsluiting als rechtsgevolg aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) aan de orde zijn. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) te voorkomen. Daarnaast gaat het om gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, rechtsoverweging 2.4). 3.2.2 Verder heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rechtsoverweging 2.4.2, overwogen dat een schending van het in artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Daarbij verdient opmerking dat strafvermindering zich – als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel – laat verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, bijvoorbeeld als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard (vgl. HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, rechtsoverweging 2.3.4). 3.3.1 Het hof heeft in de kern geoordeeld dat als gevolg van de onrechtmatige doorzoeking van het voertuig het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden en dat gelet op het daardoor geleden nadeel, dat bestaat in een aanzienlijke inbreuk op het vertrouwen dat een burger niet zonder voldoende aanleiding wordt aangemerkt als verdachte, aan het vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting moet worden verbonden. 3.3.2 Ook als ervan wordt uitgegaan dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is het oordeel van het hof dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn van dat verzuim, gelet op wat onder 3.2.1 en 3.2.2 is overwogen, niet toereikend gemotiveerd. In het bijzonder is het oordeel dat sprake is van een schending van het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM zodat gelet op artikel 359a Sv er “voldoende reden” is voor bewijsuitsluiting, niet zonder meer begrijpelijk. 3.4 De klacht is gegrond. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 september 2023.