ECLI:NL:HR:2022:60

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/01593 B Datum 1 februari 2022 BESCHIKKING op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank Overijssel van 13 mei 2020, nummers RK 20/80, RK 20/81, RK 20/82 en RK 20/83, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door [klager 1] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, en [klaagster 2] , gevestigd te [vestigingsplaats] , en [klaagster 3] , gevestigd te [vestigingsplaats] , en [klaagster 4] , gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna: de klagers.

Het beroep is ingesteld door de klagers. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur en aanvullende schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing naar de rechtbank Overijssel, teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden beoordeeld en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel komt onder meer op tegen het oordeel van de rechtbank dat de voortzetting van het op grond van artikel 94a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) onder de klager [klager 1] gelegde beslag in overeenstemming is met de eis van subsidiariteit. 2.2.1 Volgens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 29 april 2020 heeft de raadsvrouw van de klager [klager 1] daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die in het dossier is gevoegd. Deze pleitnota houdt in: “VII. Strijd met subsidiariteit (...) 84. Anders dan de Officier van Justitie meermaals stelt, is een bankgarantie niet de enige manier waarop zekerheid kan worden gesteld. Vele vormen van zekerheid zijn mogelijk. Het verbaast de verdediging dat de Officier van Justitie daarmee niet bekend is. Het LBA is dat in elk geval zeker. (...) 87. De verdediging heeft ten tijde van de doorzoeking ter inbeslagneming aan de Officier van Justitie gevraagd om overleg over het conservatoir beslag. Kort na de doorzoeking ter inbeslagneming is dit verzoek schriftelijk gemotiveerd herhaald. Daarbij is vervangende zekerheid aangeboden, ter hoogte van ten minste het beslagen bedrag. Steeds is verzocht om overleg teneinde tot een oplossing te komen. [klager 1] werd immers direct geconfronteerd met het niet kunnen nakomen van diverse betalingsverplichtingen als gevolg van het conservatoir beslag. 88. Het is mijn ervaring dat een dergelijk overleg juist in het begin van de zaak efficiënt kan zijn en zelfs mogelijk deze beklagprocedure had kunnen voorkomen. 89. De verdediging heeft via haar brief van 14 februari jl. met bijlagen vervangende zekerheid geboden in de vorm van een combinatie of gedeelte van: - niet beslagen onroerend goed: woningen en - een bedrijfspand in [plaats] - een partieel pandrecht op de aandelen in het [concern] met een geschat eigen vermogen van EUR 8.869.000,- conform de vastgestelde jaarrekening d.d. 2018. 90. De verdediging is te allen tijde bereid geweest om hierover overleg te voeren met het OM. Klager is bereid om alle medewerking te verlenen die nodig is om de gewenste vervangende zekerheid te bewerkstelligen en heeft ook benadrukt dat gedeeltelijke opheffing van het beslag in ruil voor vervangende zekerheid absoluut een optie is. 91. De OvJ is hier op geen enkel moment op ingegaan en blijft bij het stellen van een bankgarantie. Het aanbod tot (gedeeltelijke) vervangende zekerheid, is onbesproken gebleven. De verdediging kan helaas niet anders dan die opstelling inderdaad opvatten als een niet meewerkende houding.92. Daarbij helpt het niet mee dat de Officier van Justitie heeft aangegeven bij voorkeur alleen schriftelijk te willen communiceren. 93. De Officier van Justitie stelt in haar brieven steeds dat een bankgarantie het enige alternatief zou zijn voor het (gedeeltelijk) opheffen van de beslagen op de banktegoeden van [klager 1] . Dit standpunt wordt in de schriftelijke reactie herhaald. 94. Zoals meermaals aangegeven aan het OM, is dit feitelijk onjuist en wordt hiermee geen redelijk alternatief geboden aangezien hiermee geen geld vrijkomt dat kan worden gebruikt ten behoeve van de aangehechte betalingsverplichtingen. Een bank zal immers in ruil voor een bankgarantie een ‘contragarantie’ eisen, een zekerheid willen bedingen, door een bedrag ter hoogte van de bankgarantie te blokkeren. Dit heeft derhalve dezelfde consequenties voor [klager 1] als conservatoir strafrechtelijk beslag. Daarmee komt er derhalve geen geld vrij om aan de betalingsverplichtingen te kunnen voldoen, het tegendeel zal aan de orde zijn. De Officier van Justitie presenteert dit als een redelijk alternatief maar dat is het in casu niet. 95. In de brief van 10 april jl. stelt de OvJ te begrijpen dat er voor [klager 1] nadelen kleven aan een bankgarantie, maar zo stelt ze “het is de enige mogelijkheid die de wet biedt”. Dit laatste is feitelijk onjuist. Ik wijs op de tekst van art. 118a lid 2 Sv. Daarbij merk ik op dat het ook in de praktijk regelmatig voorkomt dat in goed overleg met het OM en het LBA vervangende zekerheid wordt gesteld die wordt geaccepteerd. Het OM heeft expertise om de contracten ter zake op te stellen. 96. De Officier van Justitie stelt volgens de verdediging ten onrechte dat de aangeboden alternatieve zekerheden onvoldoende zekerheid voor het OM zouden bieden en onderzoekt ook niet of het gedeeltelijk aanvaarden van het aanbod tot vervangende zekerheid een mogelijkheid zou zijn zodat er in elk geval geld vrijkomt om aan de betalingsverplichting van € 478.710,65 te kunnen voldoen. 97. De Officier van Justitie stelt dat [klager 1] de eerder aangeboden alternatieve zekerheden in de vorm van niet beslagen onroerend goed en een pandrecht op de aandelen van de onderneming zou kunnen aanbieden aan de bank om een bankgarantie te verkrijgen. Ook dat is, zoals reeds aangegeven, geen redelijk alternatief. 98. Gelet op het onderhavige lopende strafrechtelijk onderzoek heeft de contactpersoon van cliënt bij de Rabobank zich reeds mondeling jegens [klager 1] namens de Rabobank op het standpunt gesteld dat er gelet op wet- en regelgeving en interne richtlijnen van de Rabobank geen nieuwe dienstverlening mag plaatsvinden. De huidige dienstverlening gaat gelukkig vooralsnog wel door zodat de ondernemingen financieel op dit moment niet in gevaar komen. 99. Een bankgarantie betreft nieuwe dienstverlening, en zal niet plaats kunnen vinden gedurende het strafrechtelijk onderzoek. (...) 103. Concluderend geldt dat het OM volgens de verdediging heeft gehandeld in strijd met beginselen van subsidiariteit. Het OM stelt zich ten onrechte op het standpunt dat een bankgarantie de enige manier is waarop zekerheid kan worden gesteld. Dat is feitelijk onjuist. Dit betreft evenmin een ‘redelijk’ alternatief. Voorts wijst het OM de vervangende zekerheid die zijdens de verdediging is aangeboden ten onrechte van de hand, zonder die mogelijkheid te onderzoeken en zonder daarover in overleg te gaan. 104. De verdediging merkt op dat zij nog altijd graag mee zal werken aan een redelijke alternatieve vorm van zekerheid en daarover in overleg wenst te treden met het OM. Het eerder aangeboden en niet beslagen onroerend goed met overwaarden biedt volgens de verdediging een uitstekend alternatief, waarna er een deel van het beslag op de banktegoeden vrij kan komen en de betalingsverplichtingen door [klager 1] (grotendeels) kunnen worden voldaan. Het is voor hem van belang dat in elk geval het bedrag van bijna € 500.000,- aan betalingsverplichtingen op korte termijn kan worden voldaan.” 2.2.2 Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 29 april 2020 houdt, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, het volgende in: “De officier van justitie deelt, zakelijk weergegeven, het volgende mee. (...) Wat betreft het bieden van vervangende zekerheid: er wordt verontwaardigd gesproken over overleg met het OM. Ik heb geen schriftelijk onderbouwd alternatief gekregen. Ik hoor eerst hier op zitting dat de Rabobank niet wenst mee te werken aan een bankgarantie. Vorige week is per e-mail een voorstel voor alternatieve zekerheid verzonden, waarna uit onderzoek blijkt dat het pand dat wordt aangeboden niet in eigendom is van klager. Ik doe herhaald het verzoek om bij een alternatieve zekerheidstelling op schrift te komen met een met stukken onderbouwd redelijk alternatief.

3.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat (i) de procedure van artikel 98 Sv ten onrechte niet is gevolgd en (ii) de rechtbank heeft verzuimd de behandeling van het klaagschrift aan te houden en de stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen teneinde alsnog een beschikking als bedoeld in artikel 98 lid 1 Sv te geven. De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 3.2 De beschikking van de rechtbank houdt, voor zover voor de beoordeling van het cassatiemiddel van belang, het volgende in: “Het op grond van artikel 94 Sv gelegd beslagGelet op de aard en omvang van de verdenking en het onderzoek is de rechtbank van oordeel dat de inbeslagneming van bankbescheiden, fysieke administratie en datadragers met digitale administratie met betrekking tot de onderzoeksperiode, mede gelet op de fase waarin zich het onderzoek bevindt, in het belang is van strafvordering en niet onrechtmatig is. Bij de inbeslagneming en vastlegging van gegevens moet het verschoningsrecht worden gerespecteerd. Door klagers is in het klaagschrift gesteld dat het er, gelet op de grote hoeveelheid inbeslaggenomen administratie, voor moet worden gehouden dat zich hieronder ook geheimhouderstukken bevinden. Bij de doorzoeking in het bedrijfspand werden in de kantoorruimtes op vrijwel alle kasten, (lege) stellingen en stapels administratie A4’tjes aangetroffen met de tekst “vertrouwelijk van/voor raadsman/advocaat’. Bij door medewerkers geheimhouder steekproefsgewijs doorgenomen ordners of administratie met een dergelijk A4’tje bleek het - in sommige gevallen overduidelijk - niet om geheimhouderstukken te gaan. Desgevraagd is door medewerkers van het bedrijf noch de raadsvrouw aangegeven waar zich de geheimhouderstukken zouden moeten bevinden. Het ter plaatse uitfilteren van geheimhouderstukken was gelet op het voorgaande niet mogelijk. De hiervoor beschreven opstelling bij de doorzoeking heeft ertoe geleid dat het Openbaar Ministerie en de opsporingsinstanties dienden te onderzoeken of onderdelen van het beslag mogelijk onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen. Dat de doorzoeking is voortgezet met de bedoeling het beslag nadien te onderzoeken op de mogelijke aanwezigheid van geheimhouderstukken, maakt de inbeslagneming naar het oordeel van de rechtbank niet onrechtmatig. De fysieke administratie is vervolgens door twee geheimhoudermedewerkers van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit die niet bij het onderzoek betrokken zijn, onderzocht op aanwezigheid van geheimhouderstukken teneinde deze uit het beslag te halen en terug te geven aan de beslagene. De digitale administratie is digitaal gefilterd, mede aan de hand van door de verdediging aangeleverde namen van geheimhouders. De geheimhouderstukken zijn daarna teruggegeven of vernietigd. Een dergelijke werkwijze acht de rechtbank onder deze omstandigheden efficiënt en als zodanig niet in strijd met het doel van de wettelijke bepaling. Door de officier van justitie is toegezegd dat eventuele geheimhouderstukken buiten het beslag zullen blijven. De vraag of inbeslagneming of kennisneming van stukken was toegestaan, is derhalve niet aan de orde, zodat er geen aanleiding is de gegevens of documenten in handen te stellen van de rechter-commissaris. Door klagers is niet aannemelijk gemaakt dat zich na deze filtering nog geheimhouderstukken in het beslag zouden bevinden en evenmin aangegeven om welke stukken het dan zou gaan. Bij gebreke aan aanduiding door klagers zelf, ziet de rechtbank geen aanleiding de rechter-commissaris opdracht te geven dit nader te onderzoeken. Artikel 98 Sv is niet van toepassing nu dat artikel ziet op een inbeslagname/doorzoeking bij functioneel verschoningsgerechtigden. Het beslag is derhalve rechtmatig gelegd. (...)” 3.3 In zijn arrest van 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “4.2.1 In zijn beschikkingen van 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 en 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, heeft de Hoge Raad enige overwegingen gegeven over gevallen waarin een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, in een beklagprocedure aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van onder hem inbeslaggenomen bescheiden, brieven of andere stukken, stukken of gegevens die door hem zijn uitgeleverd ter inbeslagneming dan wel gegevens die op de voet van artikel 125i Sv zijn vastgelegd. 4.2.2 Deze rechtspraak komt erop neer dat een redelijke wetstoepassing ook in die gevallen meebrengt dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Hij zal de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken of gegevens die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken en gegevens worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris - bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens - niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt. 4.2.3

4.3.1 Daaraan kan het volgende worden toegevoegd in verband met gevallen zoals het onderhavige, waarin sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen. In een dergelijk geval ligt het doorgaans in de rede dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht. De rechter-commissaris dient het onderzoek zo in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden. Dat kan meebrengen dat de rechter-commissaris die voornemens is een dergelijke schifting te (laten) maken, zowel de afgeleid verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde dan wel een andere ter zake deskundige persoon bij de voorbereiding en uitvoering van dit onderzoek betrekt. 4.3.2 Alvorens te beslissen of het beslag op de na de schifting overgebleven stukken of gegevens kan worden toegestaan op de grond dat het niet gaat om onder het verschoningsrecht vallend materiaal, wordt de afgeleid verschoningsgerechtigde in beginsel in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek. Verder dient, nadat de rechter-commissaris heeft beslist dat inbeslagneming is toegestaan, te worden gehandeld zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. Daarvan kan echter worden afgezien indien en voor zover, ondanks de daartoe verrichte nodige inspanningen - mede in verband met het belang van de voortgang van het opsporingsonderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn - het redelijkerwijs als gevolg van de omstandigheid dat de stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende onbekende of niet eenvoudig te achterhalen geheimhouders niet mogelijk is gebleken alle (eventuele) verschoningsgerechtigden in staat te stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht met betrekking tot de geselecteerde stukken of gegevens. Daarbij geldt dat de rechter-commissaris zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.” 3.4 In aanmerking genomen wat hiervoor onder 3.3 is weergegeven, is het oordeel van de rechtbank dat artikel 98 Sv niet van toepassing is omdat “dat artikel ziet op een inbeslagname/doorzoeking bij functioneel verschoningsgerechtigden”, onjuist. Nu uit de vaststellingen van de rechtbank volgt dat de klagers hebben aangevoerd dat zich onder de inbeslaggenomen bankbescheiden, fysieke administratie en datadragers met digitale administratie geheimhouderstukken bevinden en de rechter-commissaris daarover (nog) niet heeft beslist, had de rechtbank de behandeling van het klaagschrift moeten aanhouden en de zaak in handen van de rechter-commissaris moeten stellen teneinde een beschikking te geven als bedoeld in artikel 98 lid 1 Sv. 3.5 Voor zover het cassatiemiddel daarover klaagt, slaagt het. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is.

De beoordeling door de Hoge Raad van het eerste cassatiemiddel en van het restant van het tweede cassatiemiddel heeft als uitkomst dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van de rechtbank, maar uitsluitend voor zover daarin het beklag van de klagers over de op grond van artikel 94 Sv gelegde beslagen ongegrond is verklaard; - wijst de zaak terug naar de rechtbank Overijssel, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; - verwerpt het beroep voor het overige. Deze beschikking is gegeven door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.L.J. van Strien, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 februari 2022.