ECLI:NL:HR:2022:476

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 21/04309 CW Datum 5 april 2022 ARREST op het beroep in cassatie in het belang van de wet van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een beschikking van de rechter-commissaris in de rechtbank Den Haag van 27 augustus 2021, nummer 09-226106-21, in de zaak van NN 1De beschikking van de rechter-commissaris Bij de beschikking van de rechter-commissaris is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering dat de rechter-commissaris een machtiging verleent voor het vorderen van de verstrekking van historische verkeersgegevens. 2Het cassatieberoep De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft beroep in cassatie in het belang van de wet ingesteld. De voordracht tot cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De vordering strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris.

“Beslissing op een vordering tot machtiging vordering tot verstrekking van historische verkeersgegevens (artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering) in de strafzaak tegen de verdachte: NN Procedure De officier van justitie heeft op 24 augustus 2021 schriftelijk gevorderd dat de rechter-commissaris de bovengenoemde machtiging verleent. De officier van justitie heeft ter onderbouwing van de vordering een proces-verbaal overgelegd van Politie eenheid Den Haag met kenmerk 2021217889-8 van 23 augustus 2021. De vordering heeft betrekking op gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst en het communicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker, welke gebruiker kan worden aangeduid met: ProGuards. Het betreft gegevens ten aanzien van: Nederlands telefoonnummer mobiel: (...) over de periode van één (1) dag, te weten 11 augustus 2021 tussen 16.30 uur en 17.00 uur.

De vordering heeft betrekking op de diefstal van een motor. Toelichting officier van justitie De officier van justitie heeft in een mail d.d. 26 augustus 2021 toegelicht dat het openbaar ministerie zich op het standpunt stelt dat alle feiten waarvoor in Nederland voorlopige hechtenis is toegelaten, met andere woorden de feiten genoemd in artikel 67 van het Wetboek van Strafvordering, “serious crimes” zoals genoemd in de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van de EU in de zaak H.K./Prokuratuur (C-746-18) betreffen. Deze opvatting past volgens de officier van justitie in de systematiek van het Wetboek van Strafvordering, dat toelaat dat in onderzoeken naar VH-feiten impactvolle opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Deze misdrijven worden door de Nederlandse wetgever dus kennelijk aangemerkt als zonder meer “ernstig”. Ter vergelijking heeft de officier van justitie gewezen op de stelselmatige observatie van artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, een zeer impactvol bob-middel dat in beginsel voor elk VH-feit kan worden ingezet. Volgens de officier van justitie is, met verwijzing naar het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 28 juni jl. (ECLI:NL:GHARL:2021:6245), het oordeel van enkele rechtbanken dat “serious crime” impliceert dat sprake moet zijn van een ernstige inbreuk op de rechtsorde (bijv. Rechtbank Rotterdam in ECLI:NL:RBROT:2021:4092) onjuist. Deze eis is, anders dan bijvoorbeeld in de artikelen 126m en 126nf van het Wetboek van Strafvordering, expliciet niet gesteld in art. 126n van het Wetboek van Strafvordering. Ook zou dit betekenen dat delicten als langdurige belaging en forse telefonische/digitale bedreigingen, waarbij zelden sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde, categorisch van toepassing van art. 126n van het Wetboek van Strafvordering worden uitgesloten. Ontvankelijkheid De rechter-commissaris overweegt dat de vordering betrekking heeft op een periode van een half uur en niet ziet op gegevens van een telefoon van de verdachte. Uit de uitspraak van het Europees Hof van Justitie van de EU in de zaak H.K./Prokuratuur (C-746/18) volgt dat, anders dan in de wet voorzien, een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is voor een vordering van de officier van justitie op grond van artikel 126n lid 1 Wetboek van Strafvordering als daarmee een meer dan geringe inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker. Het voormelde arrest beoogt te voorkomen dat zonder rechterlijke toets met het oog op het voorkomen, onderzoeken, opsporen en vervolgen van strafbare feiten toegang wordt verleend tot een reeks (“a set”) verkeers- of locatiegegevens die informatie kunnen verschaffen over de communicaties van een gebruiker van een elektronische-communicatiemiddel of over de locatie van de door hem gebruikte eindapparatuur en waaruit precieze conclusies kunnen worden getrokken over zijn persoonlijke levenssfeer. Naar het oordeel van de rechter-commissaris levert het vorderen van de gegevens slechts een geringe inbreuk op de privacy van de gebruiker op, zodat geen voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist is. De rechter-commissaris zal de officier van justitie daarom niet-ontvankelijk in de vordering verklaren.

4.1 Het cassatiemiddel klaagt over de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vordering tot het verlenen van een schriftelijke machtiging tot het vorderen van verkeersgegevens, op de grond dat het vorderen van die gegevens slechts een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker oplevert. 4.2 In het arrest dat vandaag is gewezen in de zaak onder nummer 21/04869 CW (ECLI:NL:HR:2022:475) wordt onder meer overwogen: “6.13.1 Op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie (...) komt de Hoge Raad tot het oordeel dat de regeling van de in het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheden tot het vorderen van verkeers- en locatiegegevens, niet in overeenstemming is met de eisen die Richtlijn 2002/58/EG stelt, als de toepassing van de betreffende bevoegdheid met zich brengt dat sprake is van een ernstige inmenging in het recht op bescherming van het privéleven en de beslissing tot de toepassing van die bevoegdheid wordt genomen door de officier van justitie. Vereist is dan – behalve in spoedeisende gevallen – dat “voorafgaand toezicht door een rechterlijke instantie of door een onafhankelijke bestuurlijke entiteit” plaatsvindt. Dat toezicht kan niet worden uitgeoefend door een openbaar aanklager en dus niet door de officier van justitie. Dit voorafgaande toezicht is niet vereist wanneer het uitsluitend gaat om het verlenen van toegang tot gegevens aan de hand waarvan de betrokken gebruiker kan worden geïdentificeerd, zonder dat de gegevens in verband kunnen worden gebracht met informatie over de tot stand gebrachte communicatie. 6.13.2 De Hoge Raad vindt hierin aanleiding te bepalen dat als de officier van justitie verkeers- en locatiegegevens wil verkrijgen die meer omvatten dan uitsluitend identificerende gegevens, hij gehouden is een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris te vorderen voor het vorderen van die gegevens. Praktisch gesproken houdt dit in dat als de officier van justitie toepassing geeft aan de bevoegdheden op grond van artikel 126na, 126ua en 126zi Sv, hij geen schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris nodig heeft. Geeft de officier van justitie daarentegen toepassing aan de bevoegdheden van artikel 126n, 126u en 126zh Sv, aan de bevoegdheden van artikel 126ni, 126ui en 126zja Sv, voor zover de vordering dan is gericht aan de aanbieder van een communicatiedienst, of aan de bevoegdheid van artikel 126zo Sv, dan moet hij – ook al schrijft de wet dat niet voor – een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris vorderen. 6.13.3 Als de officier van justitie een schriftelijke machtiging vordert, moet de rechter-commissaris daarop beslissen. Bij die beslissing beoordeelt de rechter-commissaris of er wordt voldaan aan de eisen die de wet stelt aan het doen van een vordering tot het verstrekken van verkeers- en locatiegegevens, alsmede of het doen van die vordering in overeenstemming is met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.” Gelet hierop berust de beslissing van de rechter-commissaris op een onjuiste rechtsopvatting. De rechter-commissaris had inhoudelijk moeten beslissen op de vordering. Het cassatiemiddel slaagt.

De Hoge Raad vernietigt in het belang van de wet de beschikking van de rechter-commissaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, M.J. Borgers, M. Kuijer en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2022.