ECLI:NL:HR:2022:4

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/00373 P Datum 11 januari 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 23 januari 2020, nummer 20-002460-16, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970, hierna: de betrokkene.

Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsvrouw van de verdachte, S.P.H. Brinkman, advocaat te Tilburg, heeft het beroep van het openbaar ministerie tegengesproken. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof zich in de ontnemingsprocedure ten onrechte niet gebonden heeft geacht aan het oordeel van het hof in de strafzaak dat het bij de betrokkene aangetroffen contante geldbedrag van ongeveer € 100.000 afkomstig is uit eerdere door hem begane soortgelijke misdrijven, althans dat het oordeel van het hof dat er niet voldoende concrete aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, heeft begaan, ontoereikend gemotiveerd is. 2.2.1 In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is ten laste van de betrokkene bewezenverklaard het 1. op 22 maart 2011 opzettelijk aanwezig hebben van hennep, en het in de periode van 1 januari 2010 tot en met 22 maart 2011 2. afleveren, verstrekken of vervoeren van hennepstekken en hennepplanten, 3. deelnemen aan een criminele organisatie en 4. voorhanden hebben van een geldbedrag van ongeveer € 100.000 terwijl de betrokkene wist dat dit geldbedrag afkomstig was uit enig misdrijf. Het hof heeft de betrokkene vrijgesproken van het in dezelfde periode telen, bereiden, bewerken, verwerken en verkopen van hennepstekken en hennepplanten. 2.2.2 De betrokkene is in de strafzaak ontslagen van alle rechtsvervolging met betrekking tot het witwassen van het onder 4. bewezenverklaarde geldbedrag. Het arrest van het hof in de strafzaak houdt hierover onder meer het volgende in: “Strafbaarheid van het bewezen verklaarde (...) Op grond van het onderzoek ter terechtzitting moet er naar het oordeel van het hof van worden uitgegaan dat het contante geldbedrag van in totaal ongeveer 100.000,- euro, dat op 22 maart 2011 in de woning van de verdachte is aangetroffen en waarvan het grootste deel zich bevond in een ruimte in de ombouw van het (voormalige) waterbed van de verdachte, afkomstig is uit (een) door hemzelf begaan misdrijf(ven). Het hof neemt hierbij in de eerste plaats in aanmerking dat de verdachte, blijkens het hem betreffende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 26 oktober 2019, op 2 februari 2011 onherroepelijk is veroordeeld ter zake van (onder meer) overtreding van de Opiumwet (hennepteelt), gepleegd in de periode van 1 oktober 2008 tot 13 januari 2009, dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep in de onderhavige strafzaak heeft erkend dat hij op 22 maart 2011 een emmer met circa 2.500 gram hennep voorhanden heeft gehad, dat hij in de periode vóór zijn aanhouding hennepstekken heeft gekocht en dat het hof heeft vastgesteld dat in die periode meerdere leveringen van hennepstekken op het woonadres van de verdachte hebben plaatsgevonden. Het hof leidt hieruit af dat de verdachte al gedurende langere tijd actief is in het criminele circuit dat zich bezighoudt met de illegale hennepteelt. Het hof acht algemeen bekend dat in dat circuit veel geld wordt verdiend. Bij zijn oordeel dat het in de woning van de verdachte aangetroffen geldbedrag van ongeveer 100.000,- euro uit eigen misdrijf afkomstig is, neemt het hof voorts in aanmerking dat door de verdachte niet is verklaard dat dat geldbedrag afkomstig was uit andermans misdrijf en dat het hof voor die alternatieve herkomst bij het onderzoek ter terechtzitting ook anderszins geen aanwijzingen zijn gebleken. Bij het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof vastgesteld dat de verdachte genoemd geldbedrag van ongeveer 100.000,- euro voorhanden heeft gehad, in die zin dat een gedeelte van dat bedrag, groot 98.030,- euro, door de verdachte werd bewaard en is aangetroffen in een ruimte in de ombouw van het (voormalige) waterbed op de ouderslaapkamer in zijn woning en dat elders in de woning van de verdachte geldbedragen zijn aangetroffen tot een totaal van 5.527,80 euro. Bij het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof niet méér kunnen vaststellen dan dat sprake was van het enkele voorhanden hebben van die geldbedragen zonder dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen. Dat de verdachte een groot geldbedrag op een niet gebruikelijke plaats in zijn woning heeft bewaard, brengt immers niet zonder meer mee dat de verdachte daarmee in het bijzonder ook de criminele herkomst van dat geld heeft getracht te verbergen of te verhullen. Bijgevolg dient de verdachte, zoals door de verdediging bepleit, ter zake van het bewezen verklaarde onder 4 van alle rechtsvervolging ontslagen te worden.” 2.3 Het hof heeft de ontnemingsvordering afgewezen en deze beslissing als volgt gemotiveerd: “Beoordeling van de ontnemingsvordering Toepasselijk recht De ontnemingsvordering moet worden beoordeeld aan de hand van het destijds geldende artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Dat luidde - voor zover hier van belang - als volgt. “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.” Grondslag van de ontnemingsvordering Strafrechtelijk financieel onderzoek In het dossier is het voordeel gebaseerd op artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en is het voordeel geschat aan de hand van de zogenaamde eenvoudige kasopstelling. De rechtbank heeft deze kasopstelling eveneens tot uitgangspunt genomen maar deze gebaseerd op artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht. De rechtbank heeft de ontnemingsbeslissing gegrond op het derde lid van voormeld wetsartikel en heeft geoordeeld dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid ervan is voldaan. Zowel door de advocaat-generaal als de verdediging is verweer gevoerd tegen het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van artikel 36e lid 3 (oud) Sr nu uit het dossier niet naar voren is gekomen dat er een strafrechtelijk financieel onderzoek naar de vermogenspositie van betrokkene heeft plaatsgevonden. Het hof volgt, met de verdediging en de advocaat-generaal, de rechtbank niet in haar oordeel nu niet is gebleken dat in deze zaak een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld zoals artikel 36e lid 3 (oud) Sr vereist. Het gevolg hiervan is dat een eventuele ontnemingsbeslissing niet op dat artikellid kan worden gebaseerd maar enkel op de andere leden van genoemd wetsartikel. Standpunten van partijen De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair gevorderd het wederrechtelijk verkregen voordeel van betrokkene op grond van artikel 36e, tweede lid, (oud) van het Wetboek van Strafrecht op € 299.130,49 vast te stellen.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 januari 2022.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat ten aanzien van onderdeel A, de aangetroffen contante geldbedragen ad € 103.557,80, voldoende aannemelijk is geworden dat dit wederrechtelijk verkregen voordeel betreft uit de bewezenverklaarde feiten. Ten aanzien van onderdeel B, de contante betalingen en contante stortingen op de bankrekening, heeft de advocaat-generaal zich primair op het standpunt gesteld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan soortgelijke feiten, namelijk aan hennep(stekken)handel gerelateerde feiten, gedurende de periode waarvoor hij niet is veroordeeld, waaraan hij verdiensten had, alsmede dat hij met deze verdiensten de contante betalingen heeft kunnen doen waarvan hij daarnaast heeft kunnen leven. Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat ten aanzien van onderdeel B het voldoende aannemelijk is dat de contante betalingen in de bewezenverklaarde periode van 1 januari 2010 tot en met maart 2011 zijn gedaan met geld dat afkomstig is uit de bewezenverklaarde feiten, te weten de hennephandel en de deelname aan de criminele organisatie waardoor, in combinatie met onderdeel A, het voordeel van betrokkene op grond van artikel 36e, tweede lid (oud) van het Wetboek van Strafrecht op een bedrag van € 137.557,80 dient te worden gesteld. De raadsvrouw van de veroordeelde heeft primair bepleit de vordering af te wijzen. Zij heeft daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat betrokkene soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, zoals bedoeld in artikel 36e, tweede lid, (oud) Sr, heeft begaan. Subsidiair heeft de raadsvrouw diverse verweren gevoerd betreffende de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat -kort gezegd-, indien naar het oordeel van het hof wel voldoende aanwijzingen bestaan dat betrokkene soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie heeft gepleegd, het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld op een bedrag ad € 116.019,62. Onderdeel A, aangetroffen contante geldbedragen ad € 103.557,80 Allereerst staat het hof voor de vraag of betrokkene de aangetroffen contante geldbedrag als voordeel heeft behaald uit de bewezen verklaarde feiten. Dat is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Ten aanzien van wederrechtelijk verkregen voordeel uit witwassen zal dit voordeel zijn verkregen door middel van of uit de baten van het gronddelict dat aan het witwassen is voorafgegaan, waardoor dit gronddelict vastgesteld dient te worden. Betrokkene is in de onderliggende strafzaak ontslagen van alle rechtsvervolging voor het witwassen van de aangetroffen contante gelden ter hoogte van ongeveer € 100.000,-. Het hof heeft hierbij geoordeeld dat de contante gelden uit eigen misdrijf afkomstig zijn nu het aannemelijk is dat betrokkene al gedurende langere tijd actief is in het criminele circuit dat zich bezighoudt met de illegale hennepteelt. Bij eenzelfde arrest is betrokkene expliciet vrijgesproken van de verkoop van hennepstekken en/of hennepplanten en het telen van hennep in de periode van 1 januari 2010 tot en met 22 maart 2011, waardoor het hof onvoldoende concrete aanwijzingen aanwezig acht dat het voordeel afkomstig is uit een concreet gronddelict gerelateerd aan de illegale hennepteelt. Tevens acht het hof onvoldoende concrete aanwijzingen in het dossier voorhanden om aan te nemen dat deze contante gelden afkomstig zijn als een beloning voor de deelname van betrokkene aan de criminele organisatie. Methode van eenvoudige kasopstelling, Onderdeel A + Onderdeel B, contante betalingen en contante stortingen op de bankrekening Het hof staat vervolgens voor de vraag of er concrete aanwijzingen zijn dat de aangetroffen contante geldbedragen en de, door middel van een eenvoudige kasopstelling vastgestelde, contante betalingen en contante stortingen op de bankrekening van betrokkene in de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 maart 2011 als voordeel kunnen worden aangemerkt uit soortgelijke feiten begaan door betrokkene. De methode van de eenvoudige kasopstelling kan worden gehanteerd bij toepassing van het tweede lid van art. 36e (oud) Sr. In dat geval dient het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag wel in voldoende mate te (kunnen) worden gerelateerd aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. De advocaat-generaal heeft gewezen op enkele belastende omstandigheden maar naar het oordeel van het hof bieden deze omstandigheden onvoldoende basis voor de gevolgtrekking dat er concrete aanwijzingen zijn voor soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e Sr. Evenmin bevat het dossier voldoende aanknopingspunten voor de gevolgtrekking dat de veroordeelde een strafbaar feit heeft begaan waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat er onvoldoende concrete aanwijzingen zijn dat de veroordeelde in de periode voorafgaand aan 1 januari 2010 soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr heeft begaan. Onderdeel B, contante betalingen en contante stortingen op de bankrekening Het hof staat als laatste voor de vraag of de contante betalingen in de bewezenverklaarde periode zijn gedaan met geld dat afkomstig is uit de bewezenverklaarde feiten, namelijk het afleveren of verstrekken of vervoeren van hennep en de deelname aan de criminele organisatie. Naar het oordeel van het hof is dit onvoldoende aannemelijk geworden. Anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd, kan zijn onverklaarde vermogen onvoldoende worden gerelateerd aan de handel in hennep(stekken), nu betrokkene is vrijgesproken van de verkoop van hennepstekken en/of hennepplanten en onvoldoende is gebleken dat betrokkene dit onverklaarde vermogen heeft verkregen uit zijn deelname aan de criminele organisatie. Nu het hof de vordering reeds op bovengenoemde gronden zal afwijzen, behoeven de overige door de raadsvrouw gevoerde verweren geen bespreking.” 2.4 Het hof heeft onder meer geoordeeld dat het niet aannemelijk is geworden dat de aangetroffen contante gelden zijn behaald met de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten. Tegen dat oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. Het cassatiemiddel heeft wel betrekking op het oordeel van het hof dat niet voldoende concrete aanwijzingen bestaan dat de aangetroffen contante geldbedragen afkomstig zijn uit “een concreet gronddelict gerelateerd aan de illegale hennepteelt” – waarbij het hof met dat gronddelict het oog heeft op een door de betrokkene begaan gronddelict van het in de strafzaak bewezenverklaarde witwassen – en dat ook anderszins niet voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie, als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr, heeft begaan. 2.5.1 De berekeningswijze van de (eenvoudige) kasopstelling kan worden gehanteerd bij de toepassing van artikel 36e lid 2 Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan andere, concreet aangeduide strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, of – als het bewezenverklaarde feit is begaan voor 1 juli 2011 – aan concreet aangeduide soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan, als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr. (Vgl.