ECLI:NL:HR:2022:338

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/02899 Datum 15 maart 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 8 september 2020, nummer 20-000347-20, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch om in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen. 2Bewezenverklaring, kwalificatie, strafmotivering en strafoplegging 2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “1. hij in de periode van 9 mei 2012 tot en met 5 december 2017, te Eindhoven, gegevensdragers bevattende afbeeldingen, te weten - een desktop computer (beslagcode 430845), - een DVD met opschrift ‘ [naam 9] ’ (beslagcode 430943) bevattende foto’s, video’s en films, van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit heeft gehad, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: (...) en hij aldus van het plegen van dit misdrijf een gewoonte heeft gemaakt; 2. hij in de periode van 24 mei 2016 tot en met 24 augustus 2016 te Eindhoven elf afbeeldingen, te weten fotoafbeeldingen, van seksuele gedragingen, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, heeft verspreid en/of aangeboden, welke seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: (...).” 2.2 Het hof heeft het bewezenverklaarde als volgt gekwalificeerd: “Het onder 1 bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd als: een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt. Het onder 2 bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd als: een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden en aanbieden, meermalen gepleegd.” 2.3 Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “De verdachte heeft zich gedurende een periode van bijna vijfeneenhalf jaren beziggehouden met - kort gezegd - het verzamelen van digitale foto- en filmbestanden, bevattende onder meer afbeeldingen van kinderporno, via het internet. Onder verdachte is een enorme hoeveelheid pornografisch materiaal aangetroffen, waaronder naar schatting 1.000 digitale foto- en filmbestanden bevattende afbeeldingen van seksuele handelingen waarbij geregeld jonge kinderen zijn betrokken. Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het meermalen verspreiden van in totaal elf kinderpornografische afbeeldingen, door deze in een chatgesprek te delen met andere bezoekers. Door aldus te handelen heeft verdachte indirect het vervaardigen van kinderporno, waarbij vaak zeer jonge kinderen door volwassenen aan vaak zeer verregaande seksuele handelingen worden onderworpen, bevorderd. Dergelijk seksueel misbruik kan - zoals algemeen bekend - leiden tot ernstige lichamelijke en psychische schade aan de slachtoffers. Mede om die reden dient het seksueel misbruik van jeugdigen en de exploitatie daarvan te worden tegengegaan. Daarnaast dient het in omloop brengen van beeldmateriaal dat seksueel misbruik van jeugdigen suggereert te worden bestraft vanwege de mogelijke schadelijke effecten daarvan. De verdachte heeft zich van het vorenstaande kennelijk geen rekenschap gegeven en zich slechts laten leiden door zijn eigen belangen. (...) Alle omstandigheden afwegende acht het hof - met de rechtbank - oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 6 jaren passend en geboden. Het hof zal eveneens de door de reclassering geadviseerde bijzondere voorwaarden aan het voorwaardelijk deel van de straf verbinden. Ten aanzien van de duur van de proeftijd geldt dat met het bezit en het verspreiden van kinderporno de verdachte heeft bijgedragen aan een verwerpelijke industrie waarbij, zoals algemeen bekend, ernstige inbreuk wordt gemaakt op de onaantastbaarheid van het lichaam van minderjarigen. Op grond van artikel 14b, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht kan de proeftijd daarom langer dan 3 jaren bedragen.” 2.4 De uitspraak van het hof bevat ten aanzien van de strafoplegging de volgende beslissingen: “Het hof: (...) veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden; bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 6 (zes) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 6 (zes) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd; stelt als bijzondere voorwaarden: 1. de veroordeelde meldt zich binnen twee dagen na het ingaan van de proeftijd bij Reclassering Nederland, Regio Zuid (...) en hij blijft zich melden op afspraken met de reclassering, zo vaak en zolang de reclassering dat nodig vindt om het reclasseringstoezicht uit te voeren; 2. de veroordeelde laat zich behandelen door GGZ De Omslag of een soortgelijke zorgverlener, te bepalen door de reclassering, a. waarbij de behandeling de gehele proeftijd duurt of zoveel korter als de reclassering nodig vindt; b. waarbij de veroordeelde zich houdt aan de huisregels en de aanwijzingen die de zorgverlener geeft voor de behandeling; c. waarbij het innemen van medicijnen onderdeel kan zijn van de behandeling; 3. de veroordeelde onthoudt zich op welke wijze dan ook van het seksueel getint communiceren met minderjarigen, gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen en gedrag dat is gericht op een digitale omgeving waarin over seksuele handelingen met minderjarigen wordt gecommuniceerd, a. waarbij de veroordeelde tijdens de gesprekken met de reclassering bespreekt hoe hij denkt dit gedrag te voorkomen; b. waarbij het toezicht op deze voorwaarde onder andere kan bestaan uit controles van computers en andere apparatuur; c. waarbij de betrokkene meewerkt aan controle van digitale gegevensdragers tijdens een huisbezoek; geeft opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.”

3.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de proeftijd zes jaren bedraagt omdat is voldaan aan de voorwaarde dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. 3.2 Artikel 14b lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt als volgt: “De proeftijd bedraagt ten hoogste drie jaren. De proeftijd kan ten hoogste tien jaren bedragen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.” 3.3 Het hof heeft geoordeeld dat is voldaan aan de in artikel 14b lid 2 Sr genoemde voorwaarde dat “er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen”. Dat oordeel is niet begrijpelijk aangezien het hof geen feiten en omstandigheden heeft vastgesteld waaruit gedragingen van de verdachte kunnen worden afgeleid die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen in de zin van artikel 14b lid 2 Sr, terwijl de misdrijven waaronder het bewezenverklaarde is gekwalificeerd - kort gezegd: een gewoonte maken van het in het bezit hebben van kinderporno en het verspreiden en aanbieden van kinderporno - ook niet zonder meer kunnen worden gekarakteriseerd als misdrijven die dergelijke gedragingen omvatten (vgl. HR 12 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:894). 3.4 Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

4.1 Het cassatiemiddel klaagt over de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde “meewerkt aan controle van digitale gegevensdragers tijdens een huisbezoek”. 4.2.1 Artikel 14c leden 2, 3 en 6 Sr luidt, voor zover hier van belang: “2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen: (...) 14° andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende. 3. Indien bij de toepassing van artikel 14a een bijzondere voorwaarde is gesteld, zijn daaraan van rechtswege de voorwaarden verbonden dat de veroordeelde: (...) b. medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in het zesde lid, daaronder begrepen de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht. (...) 6. De rechter kan opdracht geven dat de reclassering toezicht houdt op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan begeleidt.” Artikel 6:3:14 leden 1 en 3 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt, voor zover hier van belang: “1. Het openbaar ministerie is belast met het toezicht op de naleving van: a. voorwaarden die zijn gesteld bij: (...) 4°. een veroordeling waarin de rechter heeft bepaald dat de straf of maatregel of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd; (...) 3. De onder toezicht gestelde is verplicht medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht, daaronder begrepen de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit nodig acht. (...)” 4.2.2 Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in artikel 14c lid 2, onder 14°, Sr moet het gedrag van de veroordeelde betreffen. Als zodanig kunnen worden aangemerkt voorwaarden die strekken ter bevordering van goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht. Zo’n voorwaarde moet voldoende precies het daarin gevatte gedragsvoorschrift formuleren. Zij mag echter niet gedrag van de verdachte omvatten dat in feite overeenkomt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen (vgl. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215). 4.2.3 Op grond van artikel 14c lid 3, aanhef en onder b, Sr is aan het stellen van een bijzondere voorwaarde van rechtswege onder meer de voorwaarde verbonden dat de veroordeelde medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in het zesde lid van artikel 14c Sr. Daarnaast voorziet artikel 6:3:14 Sv in voorschriften en bevoegdheden in verband met het toezicht op de naleving van aan een voorwaardelijke veroordeling verbonden voorwaarden. Deze regelingen staan er niet aan in de weg dat - voor zover dat, gelet op de mogelijkheden die de zojuist genoemde wettelijke bepalingen al bieden, aangewezen is - een bijzondere voorwaarde als bedoeld in artikel 14c lid 2, onder 14°, Sr wordt gesteld die een gedraging van de veroordeelde betreft en die ertoe strekt het toezicht op (een) andere door de rechter op grond van artikel 14c lid 2 Sr gestelde bijzondere voorwaarde(n) mogelijk te maken of te bevorderen. Ook hierbij geldt dat het moet gaan om een voldoende precies geformuleerd gedragsvoorschrift. Dat gedragsvoorschrift mag niet verder strekken dan voor het toezicht op de naleving van de andere bijzondere voorwaarde(n) noodzakelijk is (vgl. HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1403). 4.3 De door het hof gestelde bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde “meewerkt aan controle van digitale gegevensdragers tijdens een huisbezoek” voldoet niet aan de onder 4.2 genoemde eisen en is daarom in strijd met artikel 14c lid 2, onder 14°, Sr. Hoewel het hof - anders dan het cassatiemiddel betoogt - voldoende duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat deze bijzondere voorwaarde het toezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden onder 3 beoogt te regelen, blijkt uit de voorwaarde immers niet met welke frequentie en op welke wijze de controles van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd, welke functionarissen daarbij betrokken mogen zijn en hoe is gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte daarbij niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht. 4.4 De klacht slaagt.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2022.