ECLI:NL:HR:2022:1872

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/02814 Datum 16 december 2022 ARREST In de zaak van [de cliënt],wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: [de cliënt], advocaat: H.J.W. Alt, tegen AON HEWITT NEDERLAND C.V.,gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep, hierna: Aon, advocaat: J.W.H. van Wijk. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: het vonnis in de zaak C/10/542561 / HA ZA 18-31 van de rechtbank Rotterdam van 2 januari 2019; de arresten in de zaak 200.258.339/01 van het gerechtshof Den Haag van 17 november 2020 en 6 april 2021. [de cliënt] heeft tegen de arresten van het hof beroep in cassatie ingesteld. Aon heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Aon mede door J.B.B. Heinen. De conclusie van de Advocaat-Generaal S.D. Lindenbergh strekt tot vernietiging en verwijzing in het principaal cassatieberoep en tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Het gaat in deze zaak om de aansprakelijkheid van Aon voor het advies om de opgebouwde waarde in een gegarandeerd nominaal pensioen over te dragen naar een pensioenvoorziening op basis van een beleggingsverzekering. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [de cliënt] heeft tot 1 september 1998 bij zijn toenmalige werkgever deelgenomen aan een collectieve pensioenregeling. Deze regeling voorzag in een gegarandeerd levenslang ouderdomspensioen van fl. 72.481,-- (€ 32.890,--) bruto per jaar vanaf de pensioendatum (1 juni 2015). Het pensioen (hierna: het gegarandeerde pensioen) werd niet geïndexeerd. (ii) Vanaf 1 november 1998 is [de cliënt] gaan werken bij een andere werkgever. Op advies van Aon heeft hij ervoor gekozen bij deze werkgever een aanvullend pensioen op te bouwen in een zogeheten C-polis van Delta Lloyd, in de vorm van een beleggingsverzekering. De premies voor deze verzekering werden belegd in het Mixfonds van Delta Lloyd. (iii) Bij brief van 7 mei 1999 heeft Aon aan [de cliënt] geadviseerd de premievrije opgebouwde waarde van het gegarandeerde pensioen (fl. 552.346.--) over te dragen naar het Mixfonds van Delta Lloyd. In de brief wijst Aon erop dat het gegarandeerde pensioen niet voorziet in indexering. (iv) De brief van Aon vermeldt dat indien met de overdrachtswaarde een rendement van gemiddeld 7% per jaar kan worden gerealiseerd, er sprake is van een ouderdomspensioen dat fl. 14.495,-- per jaar hoger ligt dan het gegarandeerde pensioen. Het bij de brief gevoegde voorstel geeft voorbeelden van het te verkrijgen ouderdomspensioen vanaf de pensioendatum op basis van een “gehanteerde rekenrente vóór en na de pensioendatum” van 5%: - bij een gemiddeld rendement van 6% is het prognosekapitaal fl. 1.031.035,--; dit levert een ouderdomspensioen van fl. 73.105,-- per jaar op; - bij een gemiddeld rendement van 7% is het prognosekapitaal fl. 1.226.374,--; dit levert een ouderdomspensioen van fl. 86.976,-- per jaar op; - bij een gemiddeld rendement van 9% is het prognosekapitaal fl. 1.687.709--; dit levert een ouderdomspensioen van fl. 119.696,-- per jaar op. Verder wordt ervan uitgegaan dat in de voorgestelde beleggingsverzekering sprake zal zijn van een garantiekapitaal van fl. 725.597,-- (€ 329.261,56). Dit levert een ouderdomspensioen van fl. 51.461,-- (€ 23.351,98) per jaar op. (v) [de cliënt] heeft het voorstel aanvaard. De waarde van het gegarandeerde pensioen is vervolgens aan Delta Lloyd overgedragen. Het garantiekapitaal is later verhoogd van € 329.261,56 tot € 363.702,--. (vi) In de aldus tot stand gekomen beleggingsverzekering is een kapitaal opgebouwd van € 378.167,--. Dit kapitaal is op de pensioendatum aangewend voor de aankoop van een (in beginsel) vast ouderdomspensioen van € 14.959,-- bruto per jaar. Dit is lager dan het oorspronkelijke gegarandeerde pensioen van nominaal € 32.890,-- bruto per jaar. (vii) Aon heeft van Delta Lloyd provisie ontvangen voor haar bemiddeling bij de waardeoverdracht. Deze provisie is gerelateerd aan de waarde van het overgedragen bedrag. 2.3 In deze procedure vordert [de cliënt] – kort samengevat en voor zover in cassatie van belang – vergoeding door Aon van zijn (pensioen)schade, op te maken bij staat. Verder vordert [de cliënt] betaling van de provisie die Aon heeft ontvangen, vermeerderd met het gemiste rendement of wettelijke rente. 2.4 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Aon aansprakelijk is voor de pensioenschade en haar veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, en van een bedrag van € 22.259,-- als schadevergoeding voor de door Aon ten laste van [de cliënt] genoten provisie. 2.5.1 Het hof heeft, na een tussenarrest, bij eindarrest het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [de cliënt] afgewezen. Daaraan heeft het hof – kort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Zorgplicht beleggingsrisico 2.5.2 Over de zorgplicht met betrekking tot het beleggingsrisico heeft het hof in zijn tussenarrest als volgt overwogen. Het is een feit van algemene bekendheid dat het rendement van beleggingen kan tegenvallen, of zelfs negatief kan zijn. Dit risico is inherent aan pensioenopbouw door middel van beleggingen. Voor dit algemene risico behoefde Aon niet expliciet te waarschuwen, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat [de cliënt] onervaren was in het beleggen. Dat er in dit geval sprake was van voor Aon kenbare lichtzinnigheid of ondoordachtheid van [de cliënt], zodat zij daar in de advisering rekening mee moest houden, is niet gesteld of gebleken. Bij dit alles is van belang dat het beleggingsrisico in dit geval beperkt was. [de cliënt] heeft immers gekozen voor een garantiekapitaal, waardoor in zijn geval op de pensioendatum ten minste een bedrag van fl. 725.597,-- beschikbaar kwam voor het aankopen van een pensioen. Uit het voorstel van Aon blijkt duidelijk dat met dat bedrag – uitgaande van een rekenrente van 5% – het aan te kopen pensioen (fl. 51.461,-- per jaar) lager zou uitkomen dan het gegarandeerde pensioen (fl. 72.481,-- per jaar). Dat risico moet [de cliënt] geacht worden met het accepteren van de offerte te hebben aanvaard. (rov. 6) Bij de beoordeling of Aon haar zorgplicht heeft geschonden, komt het erop aan wat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon/assurantieadviseur in de advisering mocht worden verwacht. Daarbij is onder meer van belang of de destijds geldende regels voor informatievoorziening zijn nageleefd. Aon heeft gesteld dat de in het voorstel opgenomen prognoses destijds gangbaar, realistisch en juist waren. [de cliënt] heeft dit niet gemotiveerd weersproken. [de cliënt] stelt wel dat hij in 1999 geen offerte van Delta Lloyd heeft ontvangen. Door welke informatie [de cliënt] zich dan heeft laten leiden, dan wel welke verwachtingen hij had over de werkwijze van het product is door hem niet concreet toegelicht. [de cliënt] heeft ook aangevoerd dat hij geen informatie heeft ontvangen over de eerste kosten en de provisie voor de tussenpersoon, zonder daar evenwel duidelijke conclusies aan te verbinden. Het hof heeft [de cliënt] in de gelegenheid gesteld zijn stellingen alsnog toe te lichten. (rov. 7) In het eindarrest heeft het hof overwogen dat [de cliënt] niet nader heeft toegelicht door welke informatie hij zich bij het aangaan van de verzekering heeft laten leiden, dan wel welke verwachtingen hij had over de werkwijze van het product. (rov. 2) Rekenrente: zorgplicht 2.5.3 Het hof oordeelde in zijn tussenarrest dat Aon in haar zorgplicht jegens [de cliënt] is tekortgeschoten omdat zij hem niet heeft gewezen op het risico van een dalende rekenrente. Daarvoor bestond in dit concrete geval wel aanleiding. (rov. 8) De rentestand is een van de belangrijkste factoren die de uiteindelijke hoogte bepalen van het pensioen dat met het opgebouwde kapitaal kan worden aangekocht. De mogelijke daling van de rente is daardoor een risico dat inherent is aan deze wijze van pensioenopbouw. Dat risico is geen feit van algemene bekendheid. Dat [de cliënt] hiermee toch bekend was, is niet gebleken. In haar voorstel heeft Aon slechts genoemd dat werd uitgegaan van een rekenrente van 5%. Wat de invloed van een hogere of een lagere rekenrente op de hoogte van het pensioen zou zijn, heeft Aon in het voorstel niet duidelijk gemaakt, hoewel dit voor [de cliënt] relevante informatie was die mede behulpzaam was om de afweging te kunnen maken of het pensioenvoorstel voor hem geschikt was. (rov. 9) Het kan zo zijn dat Aon naar de toenmalige maatstaven prudent of zelfs behoudend heeft geadviseerd in die zin dat een rekenrente van 5% op dat moment gangbaar was. Maar dat neemt niet weg dat zij in dit geval [de cliënt] minst genomen had moeten wijzen op het risico van daling van de rente. Bij waardeoverdracht zou de zekerheid van het gegarandeerde pensioen vervallen en het pensioen behalve aan het risico van tegenvallende beleggingsrendementen – een risico dat [de cliënt] geacht werd te kennen – ook worden blootgesteld aan het risico van een dalende rente. Deze risicoblootstelling van een eerder zeker pensioen vraagt (extra) aandacht van een adviseur als Aon. Voor het niet bekende risico van een dalende rente had Aon [de cliënt] duidelijk moeten waarschuwen. (rov. 10) Het hof verwerpt het standpunt van [de cliënt] dat Aon er ook op had moeten wijzen dat er ten tijde van de advisering een groot en serieus risico bestond dat de rekenrente op het moment van de aankoop van de pensioenuitkering lager zou zijn dan de 5% die in het voorstel van Aon staat. Op dit punt heeft Aon aangevoerd dat de wijze waarop zij de rente hanteerde gangbaar en realistisch was. Volgens Aon heeft zij het risico van de rente op goede gronden op 5% kunnen inschatten, en daarbij prudent gerekend met de vaste rekenrente die de verzekeraars hanteerden. Zij is uitgegaan van de uitgangspunten van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB), terwijl de ontwikkeling van de rente nadien extreem negatief en destijds niet redelijkerwijs voorzienbaar was. Het hof gaat hierin mee. Dat dit een gangbare en realistische wijze van adviseren was, heeft [de cliënt] onvoldoende weersproken. Dat een andere wijze van advisering destijds denkbaar was vanwege economische ontwikkelingen van de rente in het verleden, is dan niet relevant. (rov. 11) Het hof heeft Aon verzocht een overzicht te geven van de ontwikkeling van de relevante rekenrente in de jaren 1980-2015. (rov. 16 en dictum) Rekenrente: causaal verband 2.5.4 In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat er tussen de schending van de zorgplicht en de gestelde schade geen causaal verband is komen vast te staan. (rov. 10) Aon heeft op basis van een rekenrente van 5% geadviseerd. Dit was een gangbare en realistische wijze van adviseren. Indien Aon de rol van rente in de advisering zou hebben betrokken, zou zij – zo heeft zij gesteld – scenario’s hebben geschetst op basis van rentes tussen de 4% en 6% omdat een verdergaande bandbreedte destijds niet als realistisch werd gezien. Dit heeft [de cliënt] niet gemotiveerd weersproken. (rov. 10.1) Aon heeft bij akte de invloed van de rekenrente voor het pensioen in beeld gebracht. Bij een rekenrente tussen 4% en 6% zou het (uiteindelijke) gegarandeerde kapitaal van € 363.702,-- (uitgaande van de indertijd gehanteerde overlevingstafel 1999) een ouderdomspensioen opleveren van ten minste € 23.508,-- per jaar en van ten hoogste € 28.440,-- per jaar. Inleiding 3.1 Onderdeel 2.1 van het middel in het principale beroep klaagt in de kern dat Aon als professioneel adviseur [de cliënt] indringender had moeten waarschuwen voor het risico dat hij zou lopen als hij zijn gegarandeerde pensioen zou omzetten in de onzekere beleggingsverzekering bij Delta Lloyd, zowel door het beleggingsrisico als door het risico van een dalende rekenrente, als door een combinatie van beide risico’s. Het middel in het incidentele beroep is gericht tegen het oordeel van het hof dat Aon [de cliënt] had moeten waarschuwen voor het risico van een dalende rekenrente. Beleggingsrisico 3.2.1 Wat het beleggingsrisico betreft, heeft het hof in aanmerking genomen dat het van algemene bekendheid is dat het rendement van beleggingen kan tegenvallen of zelfs negatief kan zijn. Het heeft overwogen dat het beleggingsrisico in dit geval was beperkt doordat de verzekering een garantiekapitaal kende. Uit het voorstel van Aon (zie hiervoor in 2.2 onder (iv)) bleek dat het pensioen bij dit garantiekapitaal lager zou zijn dan het gegarandeerde pensioen. In deze overwegingen ligt besloten dat [de cliënt] volgens het hof uit de vermelding van het garantiekapitaal, en het daarbij behorende lagere pensioen, heeft moeten begrijpen dat hij tot dit garantiekapitaal, en het daarbij behorende lagere pensioen, beleggingsrisico liep. Daaraan doet volgens het hof niet af dat het voorstel als laagste rekenvoorbeeld uitging van een rendement van 6%, waarbij het pensioen nog iets hoger zou zijn dan het gegarandeerde pensioen. Over de rendementsprognoses heeft het hof overwogen dat [de cliënt] de stelling van Aon dat de door haar gegeven prognoses destijds gangbaar, realistisch en juist waren, onvoldoende heeft weersproken. 3.2.2 Deze oordelen van het hof geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij voor het overige in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. Zij zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De daartegen gerichte klachten van het middel in het principale beroep falen. Rekenrente 3.3.1 Wat de rekenrente betreft, heeft het hof in zijn tussenarrest geoordeeld dat Aon [de cliënt] duidelijk had moeten waarschuwen voor het risico van een dalende rente. Het hof heeft daarbij meegewogen dat de rentestand een van de belangrijkste factoren is die de hoogte bepalen van het met het opgebouwde kapitaal aan te kopen pensioen, en dat [de cliënt] het risico hiervan niet kende of behoorde te kennen. 3.3.2 Dit oordeel geeft, anders dan het middel in het incidentele beroep betoogt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat de rekenrente al geruime tijd stabiel was, en dat in de markt en door DNB destijds van een rekenrente van 5% werd uitgegaan, zoals Aon heeft aangevoerd, doet er bij gebreke van een rentegarantie niet aan af dat het risico van een dalende rente bestond, zo ligt in het oordeel van het hof besloten. Combinatierisico 3.4.1 Onderdeel 2.1 van het middel in het principale beroep voert in samenhang met onderdeel 2.3 daarvan aan dat het hof heeft miskend dat het pensioen van [de cliënt] door de overstap naar de beleggingsverzekering werd blootgesteld aan de combinatie van het beleggingsrisico en het risico van een dalende rekenrente, dat [de cliënt] over dit combinatieriscio niet goed is voorgelicht, en dat hij, als hij het zou hebben gekend, niet voor de beleggingsverzekering zou hebben gekozen. 3.4.2 Het hof heeft in zijn eindarrest geoordeeld dat het uiteindelijk gegarandeerde kapitaal van € 363.702,-- bij een rekenrente van 4% een pensioen zou hebben opgeleverd van € 23.508,-- per jaar, en dat dit hoger is dan het pensioen van € 23.351,98 dat in de offerte voor het destijds geldende garantiekapitaal in het vooruitzicht is gesteld. Volgens het hof heeft [de cliënt] het risico geaccepteerd dat het ouderdomspensioen op dat laatste bedrag zou kunnen uitkomen, en heeft [de cliënt] onvoldoende onderbouwd dat hij bij het naleven van de zorgplicht op het punt van de rekenrente de beleggingsverzekering niet in deze vorm zou zijn aangegaan. 3.4.3 De onderdelen klagen met recht dat dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. [de cliënt] moest bij zijn beslissing over het aangaan van de beleggingsverzekering de kans op een hoger pensioen dan het gegarandeerde pensioen afwegen tegen het risico van een slechtere uitkomst. Voor deze afweging is niet alleen van belang tot welk bedrag [de cliënt] het risico van een slechtere uitkomst dan het gegarandeerde pensioen wilde accepteren, maar ook hoe groot hij de kans inschatte dat het pensioen op dat bedrag zou kunnen uitkomen, of – meer algemeen – zou kunnen uitkomen op een lager bedrag dan het gegarandeerde pensioen. Voor die inschatting is relevant dat het pensioen dat uit de beleggingsverzekering zou resulteren, niet uitsluitend afhing van het beleggingsrisico, maar mede van het rekenrenterisico. De uitkomst werd door de combinatie van deze risico’s immers onzekerder. Daarbij komt dat het rekenrenterisico, anders dan het beleggingsrisico, niet door een garantie was beperkt. Een en ander heeft het hof niet kenbaar betrokken in zijn oordeel. 3.4.4 De klachten van het middel in het principale beroep tegen het oordeel van het hof dat Aon had mogen volstaan met scenario’s op basis van rekenrentes tussen de 4% en 6%, behoeven gelet op het voorgaande geen behandeling. Provisie en kosten 3.5.1 Onderdeel 2.2 van het middel in het principale beroep is gericht tegen de oordelen van het hof in het eindarrest dat de provisie onder het ten tijde van het aangaan van de beleggingsverzekering geldende recht uitsluitend een kwestie was tussen de verzekeraar en de assurantietussenpersoon en dat [de cliënt] daar als verzekerde buiten stond, en dat de eerste kosten uitsluitend een kwestie waren tussen [de cliënt] en Delta Lloyd. 3.5.2 De klachten van het onderdeel falen. Het oordeel van het hof geeft naar de destijds geldende regels geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Overige klachten 3.6 De overige klachten van de middelen in het principale en in het incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 april 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Aon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de cliënt] begroot op € 1.051,27 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Aon deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Aon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de cliënt] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Aon deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 16 december 2022. Gerechtshof Den Haag 17 november 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2934. Gerechtshof Den Haag 6 april 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:2899.