ECLI:NL:HR:2022:1654

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 21/02388 Datum 29 november 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 mei 2021, nummer 20-001338-20, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft W.J. Ausma, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [aangeefster] als getuige niet verenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht op een eerlijk proces. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is onder 1A en 1B bewezenverklaard dat: “1A primair hij in de periode van 23 juli 2015 tot en met 31 juli 2015 te Nederland opzettelijk een auto en een tomtom, toebehorende aan [aangeefster] , welk goed hij, verdachte, anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als houder, zich wederrechtelijk zich heeft toegeëigend; 1B subsidiair hij op 23 juli 2015 te Nederland met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een laptop, toebehorende aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte.” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 31 juli 2015 (dossierpagina’s 4-6), voor zover inhoudende als verklaring van [aangeefster] : (dossierpagina 4) Ik doe aangifte van verduistering van mijn auto en van mijn laptop. Op 23 juli 2015 was ik samen met [verdachte] (het hof begrijpt telkens: de verdachte). Ik ben in mijn eigen auto, Hyundai Getz met het kenteken [kenteken] , achter hem aan gereden richting Eindhoven Airport om zijn voertuig in te leveren, dat hij gehuurd had. Toen we het voertuig hadden ingeleverd, zijn we samen in mijn auto doorgereden naar mijn werk. Ik had met [verdachte] afgesproken dat hij in mijn auto naar mijn woning zou gaan en dat hij in mijn woning zou wachten vanwege een levering van zijn nieuwe auto. Ik heb aan [verdachte] ook de sleutels van mijn woning gegeven. Ik had ook met hem afgesproken dat hij de autosleutels en de huissleutels in mijn woning zou achterlaten. Ik woon aan de [a-straat 1] te [plaats] . (dossierpagina 5) Omstreeks 13.49 uur kreeg ik een app-berichtje van [verdachte] dat hij even wat spullen ging weg brengen naar Amsterdam. Ik heb hem alleen maar toestemming gegeven om met mijn auto naar mijn woning te rijden. Toen ik omstreeks 18.00 uur thuis kwam, zag ik dat mijn grijze HP laptop weg was. Ik heb toen [verdachte] gebeld en gevraagd waar mijn laptop was. Hij gaf aan dat hij deze bij zich had. 2. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 7 augustus 2015 (dossierpagina’s 7 en 8), voor zover inhoudende als verklaring van [aangeefster] : (dossierpagina 7) Ik weet waarover ik aanvullend wordt gehoord. Ik weet dat het gaat om de verduistering waar ik laatst aangifte van heb gedaan. Ik kan aangeven dat ik op 2 augustus 2015 mijn auto in München te Duitsland heb opgehaald. Toen ik mijn voertuig terug had, kwam ik erachter dat mijn TomTom weg was. Deze lag nog in het voertuig voordat ik hem had uitgeleend aan [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte). Mijn laptop heb ik nog niet terug. 3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 23 oktober 2015 (dossierpagina’s 14 en 15), voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte: (dossierpagina 14) Het klopt dat [aangeefster] (het hof begrijpt: [aangeefster] ) en ik naar Eindhoven Airport zijn gereden om aldaar een gehuurde auto in te leveren. Daarna zijn wij naar [plaats] gereden, omdat zij daar moest werken. Vervolgens ben ik met haar auto en haar toestemming naar [plaats] gereden (het hof begrijpt: naar het huis van [aangeefster] ). Aldaar heb ik op een laptop gewerkt. Daarna ben ik met haar auto naar Amsterdam gereden. Ook heb ik de laptop meegenomen.” 2.2.3 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen: “De verdediging heeft vrijspraak bepleit ten aanzien van het onder 1A en 1B tenlastegelegde omdat er geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is in het dossier om tot een bewezenverklaring te komen. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat uit het dossier is gebleken dat verdachte mocht beschikken over de auto, dat de lezingen van verdachte en [aangeefster] omtrent het terugbrengen van de auto uiteenlopen, dat geen van beide lezingen steun vindt in het dossier en dat gelet hierop verdachte dient te worden vrijgesproken. Ten aanzien van de laptop en de TomTom heeft de raadsman aangevoerd dat er sprake was van een affectieve relatie tussen verdachte en [aangeefster] en dat er dan niet altijd toestemming nodig is van de ander om te beschikken over goederen. Indien het hof tot een bewezenverklaring komt en daarbij de verklaring van de [aangeefster] als bewijsmiddel wenst te gebruiken, heeft de verdediging met een beroep op het Keskin-arrest een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van de aangeefster. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit bovenstaande bewijsmiddelen blijkt dat de [aangeefster] en verdachte op 23 juli 2015 naar Eindhoven Airport zijn gereden om aldaar een gehuurde auto in te leveren en dat de verdachte vervolgens de aangeefster heeft afgezet bij haar werk. Voorts blijkt uit het dossier dat de aangeefster en de verdachte hebben afgesproken dat de verdachte met de auto van aangeefster naar de woning van de aangeefster zou rijden. De verdachte is vervolgens met de auto van aangeefster naar Amsterdam gereden. Het hof is van oordeel dat hieruit blijkt dat de verdachte geen toestemming had van de aangeefster om naar Amsterdam te rijden met haar auto, maar dat hij slechts toestemming had om naar haar woning in [plaats] te rijden. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de aangifte van [aangeefster] steun vindt in de verklaring van de verdachte en dat vast is komen te staan dat de verdachte de auto onder zich had als houder en dat op het moment dat hij naar Amsterdam is gereden met deze auto, hij zich deze auto (en de bijbehorende TomTom) wederrechtelijk heeft toegeëigend en zich aldus schuldig heeft gemaakt aan verduistering. Ten aanzien van de laptop is het hof van oordeel dat de verdachte geen toestemming had om deze laptop weg te nemen uit de woning van de aangeefster en deze vervolgens onder zich te houden en dat gelet hierop er sprake is van wederrechtelijke toe-eigening en dat de verdachte zich aldus schuldig heeft gemaakt aan diefstal. De omstandigheid dat de verdachte en de [aangeefster] een affectieve relatie hadden - waarbij het hof opmerkt dat de verdachte en de [aangeefster] volgens de verklaring van de aangeefster elkaar pas op 16 juli 2015 voor het eerst hebben gezien - doet hier niet aan af. Het hof verwerpt derhalve het verweer.” 2.3.1 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2021 heeft de raadsman van de verdachte het (voorwaardelijke) verzoek gedaan om [aangeefster] als getuige te horen. Het proces-verbaal houdt daarover het volgende in: “Mijn cliënt stelt zich op het standpunt dat hij de auto, de laptop en de TomTom van de aangeefster heeft geleend, met de bedoeling het terug te geven. (...) Indien de verklaring van [aangeefster] wordt gebezigd in de bewijsvoering, dan dien ik hierbij het voorwaardelijke verzoek in de getuige te horen. Gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin dient de verdediging in de gelegenheid te worden gesteld haar te horen. De kwestie in onderhavige zaak betreft eigenlijk een civielrechtelijk verschil. Er is al dan niet sprake van een affectieve relatie en mijn cliënt had in beginsel toestemming om de auto van de aangeefster te gebruiken.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1A en 1B tenlastegelegde en de strafoplegging; - verwijst de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2022.

Deze situatie is eigenlijk niet anders dan de situatie van het lenen van een geldbedrag en dit bedrag vervolgens niet terugbetalen.” 2.3.2 Het hof heeft bij arrest dit verzoek afgewezen. Het hof heeft de afwijzing als volgt gemotiveerd: “Voor zover de verdediging met verwijzing naar de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin een voorwaardelijk verzoek heeft gedaan tot het horen van de [aangeefster] , overweegt het hof het navolgende. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. Het vorenstaande betekent evenwel niet dat elk verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Artikel 6 EVRM verzet zich er niet tegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen en horen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen indien de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Op grond van het voorgaande zal het hof het verzoek van de verdediging tot het horen van de [aangeefster] afwijzen, nu haar verklaring (aangifte) wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, waaronder de (grotendeels bekennende) verklaring van de verdachte. Het horen van de [aangeefster] zal aldus voor de bewijsvoering van geen enkel belang zijn of toegevoegde waarde hebben, zodat het verzoek daartoe zal worden afgewezen.” 2.4.1 Uit het arrest van de Hoge Raad van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 volgt, kort gezegd, dat bij de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd (rechtsoverweging 2.9.2). Uit dit arrest volgt ook dat de rechter het verzoek om zo’n getuige op te roepen en te horen niettemin kan afwijzen, onder meer als hij tot het oordeel komt dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan (rechtsoverweging 2.9.3). 2.4.2 Voor het oordeel dat zich de situatie voordoet dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben, zijn onder meer van belang de inhoud van de in de tenlastelegging tot uitdrukking gebrachte beschuldiging, de andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek die zich in het procesdossier bevinden, zoals verklaringen van andere getuigen, en de procesopstelling van de verdachte, een en ander in het licht van het verhandelde ter terechtzitting waaronder wat daar mogelijkerwijs nog door de verdediging naar voren is gebracht over het doel van de beoogde ondervraging. (Vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1930, rechtsoverweging 2.4.2.) 2.5 Het hof heeft het verzoek tot het horen van [aangeefster] als getuige afgewezen op de grond dat het horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de verklaring van [aangeefster] wordt ondersteund door andere bewijsmiddelen, waaronder de - volgens het hof “grotendeels bekennende” - verklaring van de verdachte. De afwijzing van het verzoek is - gelet op wat onder 2.4 is vooropgesteld - niet begrijpelijk. Het hof heeft de bewezenverklaring immers aangenomen op grond van uitsluitend verklaringen van [aangeefster] en de verdachte, terwijl de verklaringen van [aangeefster] onder meer betrekking hebben op feiten en omstandigheden die door de verdachte worden betwist. Dat het horen van [aangeefster] als getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben, volgt daaruit dus niet. 2.6 Het cassatiemiddel slaagt.