ECLI:NL:HR:2022:1493

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/03784 Datum 21 oktober 2022 BESCHIKKING In de zaak van [de vrouw],wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: de vrouw, advocaat: C.S.G. Janssens, tegen [de man],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: de man, advocaat: M.E. Bruning.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak C/10/592259 FA RK 20-1297 van de rechtbank Rotterdam van 13 augustus 2020; de beschikking in de zaak 200.285.794/01 van het gerechtshof Den Haag van 9 juni 2021. De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De man is van mening dat het middel faalt en heeft zich verder gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn in 2011 met elkaar gehuwd. In 2016 hebben zij hun eerste kind gekregen. (ii) In 2016 hebben partijen zich samen gewend tot een advocaat in verband met hun voornemen om te scheiden. De vrouw heeft in een e-mail van 2 september 2016 aan de gezamenlijke advocaat, met afschrift aan de man, onder meer het volgende geschreven: “Verder wil [de man] dat in het gemeenschappelijk verzoek uitdrukkelijk vermeld staat dat partner alimentatie wordt uitgesloten. En dat er een “niet-wijzigingsbeding” wordt opgenomen.” (iii) Op 6 september 2016 hebben partijen een gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding, ondertekend door hun gezamenlijke advocaat, ingediend bij de rechtbank Den Haag. In het verzoekschrift is het volgende over partneralimentatie opgenomen: “Partneralimentatie 13. De partijen komen overeen dat na de ontbinding van hun huwelijk de één tegenover de ander niet tot betaling van een alimentatie gehouden zal zijn. Dit nihilbeding is gebaseerd op het feit dat op het tijdstip van indiening van onderhavig verzoek de beide partijen in staat zijn om in het eigen levensonderhoud te voorzien. 14. Het hiervoor onder punt 13 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden.” (iv) De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 28 september 2016 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 24 oktober 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. (v) Op [geboortedatum] 2017 is het tweede kind van partijen geboren. De kinderen wonen bij de vrouw, die het ouderlijk gezag uitoefent. 2.2 In dit geding verzoekt de vrouw vaststelling van kinderalimentatie en partneralimentatie. De rechtbank heeft bepaald dat de man aan de vrouw met ingang van 1 februari 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen € 552,-- per kind per maand zal uitkeren en als uitkering tot levensonderhoud van de vrouw zal betalen € 1.504,-- bruto per maand. 2.3 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd, bepaald dat de man met ingang van 1 februari 2020 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen € 379,50 per kind per maand zal betalen, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen en de vrouw veroordeeld tot terugbetaling van de ontvangen partneralimentatie. 2.4 Ten aanzien van de kinderalimentatie heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen dat het geen aanleiding heeft gezien om in 2021 rekening te houden met een lager inkomen aan de zijde van de vrouw wegens het opnemen van meer ouderschapsverlof, nu dit een eigen keuze is van de vrouw die niet ten laste van de man dient te komen, en dat daarbij komt dat de vrouw minder oppaskosten hoeft te maken (rov. 5.16). Aan de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie heeft het hof onder meer, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De rechtsvraag die moet worden beantwoord is of de gemeenschappelijke advocaat van partijen in de echtscheidingsprocedure namens partijen het niet-wijzigingsbeding kan ondertekenen. Uit art. 1:159 lid 1 BW volgt dat een niet-wijzigingsbeding schriftelijk moet worden gemaakt. De feiten in deze zaak zijn anders dan in HR 29 maart 1996, NJ 1997/101. In dit geval is het niet-wijzigingsbeding wél schriftelijk vastgesteld en wel in het gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding, ondertekend door de advocaat van partijen en bij de rechtbank ingediend in opdracht van partijen. Gezien het feit dat de advocaat beide partijen vertegenwoordigt, zijn beide partijen gebonden aan hetgeen zij ter zake van de partneralimentatie met elkaar zijn overeengekomen. De vrouw is dus gebonden aan het niet-wijzigingsbeding, evenals het nihilbeding (rov. 5.22). Op grond van art. 1:159 lid 3 BW kan een overeenkomst over partneralimentatie ondanks een niet-wijzigingsbeding worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoekende partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Met de man is het hof van oordeel dat geen sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden (rov. 5.24).

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel ziet op de afwijzing van het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie. Het klaagt onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te beslissen dat partijen gebonden zijn aan het beding van niet-wijziging dat in het gemeenschappelijk echtscheidingsverzoek is opgenomen. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een niet-wijzigingsbeding moet worden neergelegd in een schriftelijk, door de partijen ondertekend stuk, en dat met de ondertekening van het gemeenschappelijk verzoekschrift tot echtscheiding door de voor partijen gezamenlijk optredende advocaat niet wordt voldaan aan de beschermingsgedachte van art. 1:159 lid 1 BW. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is er geen relevant verschil met de feiten die aan de orde waren in de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 1996, aldus het onderdeel. 3.1.2 Art. 1:159 lid 1 BW bepaalt voor het geval dat echtgenoten een overeenkomst over partneralimentatie aangaan, dat bij de overeenkomst kan worden bedongen dat zij niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden en dat een zodanig beding slechts schriftelijk kan worden gemaakt. In zijn beschikking van 29 maart 1996 heeft de Hoge Raad daarover als volgt overwogen: “Blijkens de Memorie van Toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel (Kamerstukken II 1968/69, 10 213 nr. 3, blz. 24) zijn in de regeling van artikel 1:159 – die volgens de Memorie vooral strekt tot grotere bescherming van de economisch zwakste, tot alimentatie gerechtigde partij – ‘enige veiligheidskleppen ingebouwd’, waaronder het in het eerste lid neergelegde voorschrift volgens hetwelk een beding van niet-wijziging slechts schriftelijk kan worden gemaakt. Hieruit valt af te leiden dat dit voorschrift ten doel heeft partijen te weerhouden van het lichtvaardig maken van een beding van niet-wijziging. Gezien deze ratio moet worden geoordeeld dat aan het voorschrift niet is voldaan in een geval als het onderhavige, waarin partijen ter terechtzitting mondeling een beding van niet-wijziging hebben gemaakt, dat vervolgens is neergelegd in het van die zitting opgemaakte proces-verbaal en in de door de rechter gegeven beschikking. Dit zou anders zijn indien de desbetreffende, door partijen ter zitting afgelegde verklaringen aldaar op schrift zouden zijn gesteld en door hen zouden zijn ondertekend. (…)” Noch uit art. 1:159 lid 1 BW zelf, noch uit de toelichting daarop volgt dat aan het vereiste dat een niet-wijzigingsbeding schriftelijk moet worden gemaakt, slechts kan worden voldaan door een geschrift dat door beide partijen persoonlijk wordt ondertekend. Dat volgt evenmin uit de zojuist aangehaalde uitspraak, waarin het ging om een door partijen ter zitting mondeling gemaakte afspraak. Het in die zaak gegeven oordeel berust erop dat de enkele omstandigheid dat in het proces-verbaal van de zitting verslag is gedaan van hetgeen op dat punt door partijen is verklaard, nog niet meebrengt dat zij het niet-wijzigingsbeding schriftelijk zijn overeengekomen. In dit geval is het niet-wijzigingsbeding neergelegd in het gemeenschappelijk verzoekschrift van partijen, dat namens hen is ondertekend door de advocaat die hen beiden vertegenwoordigt en die dat verzoekschrift in hun beider opdracht heeft ingediend. Het oordeel van het hof dat daarmee aan het schriftelijkheidsvereiste van art. 1:159 lid 1 BW is voldaan geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel faalt dan ook. 3.2.1 Onderdeel 2 heeft betrekking op de vaststelling van de kinderalimentatie en het bepalen van de draagkracht aan de zijde van de vrouw. Het klaagt over rov. 5.16, waarin het hof heeft overwogen dat het geen aanleiding ziet om voor 2021 rekening te houden met een lager inkomen aan de zijde van de vrouw wegens het opnemen van meer ouderschapsverlof, nu dit een eigen keuze van de vrouw is die niet ten laste van de man dient te komen en zij bovendien minder oppaskosten behoeft te maken. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de vrouw dat zij het ouderschapsverlof heeft opgenomen omdat zij alleen voor de opvoeding van de kinderen staat. Het hof had in ieder geval moeten motiveren waarom het opnemen van ouderschapsverlof een keuze van de vrouw is die voor haar rekening dient te blijven, aldus het onderdeel. 3.2.2 Het onderdeel slaagt. Indien, zoals in dit geval, tussen de onderhoudsplichtige ouders een draagkrachtvergelijking dient te worden gemaakt, en het opnemen van ouderschapsverlof door een ouder leidt tot een inkomensvermindering aan diens zijde die tot gevolg zou hebben dat de andere ouder gedurende de periode waarin van het verlof gebruik wordt gemaakt verhoudingsgewijs meer dient bij te dragen in de kosten van kinderen dan zonder dat gebruik het geval zou zijn geweest, hangt het van de omstandigheden van het geval af of en in hoeverre met die inkomensvermindering rekening dient te worden gehouden. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de gezinssituatie van de ouder die van het verlof gebruik wil maken, de leeftijd en zorgbehoefte van het kind of de kinderen, de voor hen geldende zorgregeling, de mate van inkomensvermindering en de invloed daarvan op de bijdrage van de andere ouder, en de financiële omstandigheden van die andere ouder. In dit geval heeft de vrouw ter toelichting van haar voornemen om (gedurende vier uur per week) ouderschapsverlof op te nemen aangevoerd dat zij alleen voor de opvoeding van de kinderen staat, dat de kinderen nog erg jong zijn en dat zij vindt dat zij tot hun twaalfde jaar meer tijd aan hun opvoeding moet besteden, alsook dat de school verwacht dat ouders het huiswerk samen met de kinderen maken en deelnemen aan activiteiten op school. De man heeft zijn bezwaar tegen het in aanmerking nemen van de inkomensvermindering aan de zijde van de vrouw wegens het opnemen van ouderschapsverlof slechts toegelicht met de stelling dat dit een keuze is van de vrouw en met het betoog dat niet zeker is dat de vrouw dit ook in 2021 zal doen. Dat laatste betoog heeft het hof klaarblijkelijk verworpen, nu het ervan is uitgegaan dat de vrouw ook in 2021 ouderschapsverlof opneemt (zie ook rov. 5.24). Met zijn overweging dat wat betreft 2021 het opnemen van meer ouderschapsverlof een eigen keuze is van de vrouw die niet ten laste van de man dient te komen, heeft het hof voor het overige onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. In het bijzonder heeft het de door de vrouw aangevoerde redenen waarom zij ouderschapsverlof opneemt onvoldoende kenbaar in zijn beoordeling betrokken. De door het hof nog genoemde omstandigheid dat de vrouw minder oppaskosten hoeft te maken, levert evenmin een toereikende motivering op. 3.2.3 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 9 juni 2021; - verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, als voorzitter, C.H. Sieburgh, F.R. Salomons, G.C. Makkink en K. Teuben, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 21 oktober 2022. Gerechtshof Den Haag 9 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1051. HR 29 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2522, rov. 3.3.