ECLI:NL:HR:2022:1359

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 21/02556 P Datum 4 oktober 2022 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 9 juni 2021, nummer 23-001167-19, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene ] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, hierna: de betrokkene.

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de oplegging door het hof van een hoofdelijke betalingsverplichting aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.2 Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 298.766 en de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag. De uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in: “Grondslag van de ontneming De grondslag voor de ontneming is artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Hierin is bepaald dat aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Bij arrest van 9 juni 2021 van dit hof is betrokkene veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zestien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk. Betrokkene is veroordeeld wegens gewoontewitwassen. (...) Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (...) Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel aldus op € 298.766,00. Verplichting tot betaling aan de Staat (...) Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 298.766,00. (...)

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 298.766,00 (tweehonderdachtennegentigduizend zevenhonderdzesenzestig euro). Legt de betrokkene de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 298.766,00 (tweehonderdachtennegentigduizend zevenhonderdzesenzestig euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader [betrokkene 1] heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.” 2.3 Artikel 36e lid 7 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt: “Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.” 2.4 Als de rechter toepassing geeft aan artikel 36e lid 3 Sr is oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting niet mogelijk, omdat artikel 36e lid 7 Sr die mogelijkheid beperkt tot een betalingsverplichting die haar grondslag vindt in een vaststelling van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e leden 1 en 2 Sr. Het hof heeft dat miskend. (Vgl. HR 8 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1552.) 2.5 Het cassatiemiddel slaagt.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof; - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier B.C. Broekhuizen-Meuter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 oktober 2022.