ECLI:NL:HR:2022:1200

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 22/00630 B Datum 13 september 2022 BESCHIKKING op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het gerechtshof ArnhemLeeuwarden, penitentiaire kamer, van 3 februari 2022, nummer P 21/420, op een vordering als bedoeld in artikel 37a lid 7 van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak van [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van de vordering van de officier van justitie als bedoeld in artikel 37a lid 7 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Het voert daartoe onder meer aan dat het hof het toepasselijke toetsingskader heeft miskend en dat de afwijzing van de vordering niet zonder meer begrijpelijk is. 2.2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De multidisciplinaire commissie bedoeld in artikel 37a leden 6 en 9 Sr heeft op last van de officier van justitie een advies uitgebracht over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens van de verdachte betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van de verdachte. Het advies houdt in dat dergelijke persoonsgegevens aanwezig zijn. De officier van justitie heeft vervolgens een vordering als bedoeld in artikel 37a lid 7 Sr gedaan om deze persoonsgegevens te kunnen doen gebruiken ten behoeve van een rapport of advies over de persoonlijkheid van de verdachte. De penitentiaire kamer van het hof heeft die vordering afgewezen. 2.2.2 De beschikking van het hof houdt onder meer het volgende in: “Verloop van de zaak Verdachte wordt ervan verdacht op 11 mei 2020 in Drachten [slachtoffer] in de rug te hebben gestoken. Dit is tenlastegelegd als primair poging moord, subsidiair poging doodslag, meer subsidiair zware mishandeling, al dan niet met voorbedachten rade, en meest subsidiair poging zware mishandeling, al dan niet met voorbedachten rade. Verdachte is op 3 september 2020 aangehouden en verblijft sindsdien in voorlopige hechtenis op grond van het primair tenlastegelegde. Hij ontkent alle beschuldigingen. Verdachte weigert in gesprek te gaan met psychiater [betrokkene 1] tijdens het trajectconsult van 28 oktober 2020. Onder dreiging van plaatsing in het Pieter Baan Centrum (PBC) spreekt hij op 18 november 2020 alsnog met [betrokkene 1]. Die adviseert een triple-onderzoek door een psychiater, psycholoog en milieuonderzoeker. De deskundigen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], aan wie dit triple-onderzoek was opgedragen, rapporteren in januari 2021 dat verdachte iedere medewerking aan het onderzoek heeft geweigerd, niet naar de gespreksruimte wilde komen en ook niet wilde deelnemen aan een videogesprek. Zij adviseren opname in het PBC. Op 10 maart 2021 beslist de rechtbank dat een onderzoek naar de geestvermogens van verdachte wordt ingesteld en dat verdachte daartoe ter observatie zal worden overgebracht naar het PBC. Verdachte verblijft van 15 juni tot 28 juli 2021 in het PBC op een afdeling voor moeilijk onderzoekbare te observeren personen (observandi). Uit de rapportage van 7 september 2021 blijkt dat verdachte zijn medewerking aan het onderzoek heeft geweigerd. Daardoor verkregen de psychiater en de psycholoog nauwelijks informatie uit eigen gesprekken. Evenmin werd test- en neuropsychologisch en medisch onderzoek verricht. Wel werd gesproken met enkele leden van het sociale netwerk van verdachte. Hij weigerde echter machtigingen te tekenen, zodat geen schriftelijke informatie kon worden ontvangen van diverse instellingen. De deskundigen [betrokkene 5], arts in opleiding tot psychiater, onder supervisie van [betrokkene 6], psychiater, en [betrokkene 7], GZ-psycholoog, concluderen dat het door de beperkingen in het onderzoek niet mogelijk is geweest een volledig diagnostisch onderzoek uit te voeren en de vraagstelling niet volledig kan worden beantwoord. Alle beschikbare informatie in ogenschouw nemende achten zij het waarschijnlijk dat er bij verdachte sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens, maar dat het gedifferentieerd vaststellen van een diagnose niet mogelijk is. Zij hebben sterke vermoedens dat er bij betrokkene sprake is van een lichte verstandelijke beperking. Een antisociale of een andere persoonlijkheidsstoornis kan op grond van het onderzoek niet worden vastgesteld, maar er bestaan wel aanwijzingen voor een bedreigde ontwikkeling van verdachtes persoonlijkheid. Ten slotte kan er minimaal gesproken worden van cannabismisbruik, maar een ernstiger vorm van middelengebruik, namelijk afhankelijkheid van cannabis, kan niet worden uitgesloten. Om te kunnen bepalen of er bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis en/of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens is volgens de deskundigen aanvullende informatie nodig. Zij zijn ervan overtuigd dat deze informatie in ieder geval deels voorhanden is bij een aantal instanties waarvan verdachte volgens het milieuonderzoek begeleiding of behandeling zou hebben ontvangen. Omdat verdachte zijn medewerking weigert, kan deze informatie niet door deze instanties worden verstrekt, maar kennisneming daarvan zou hoogstwaarschijnlijk leiden tot een beantwoording van de vraagstelling naar de diagnostiek. De officier van justitie gelast bij brief van 12 oktober 2021 de voorzitter van de Adviescommissie hem te adviseren over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van verdachte. De Adviescommissie vraagt vervolgens bij de in de last genoemde behandelaren een afschrift op van het dossier met betrekking tot de behandeling van betrokkene. Volgens het advies van 23 november 2021 heeft de commissie van vier van deze behandelaren dit afschrift ontvangen, in totaal 45 unieke documenten. Daarvan acht de Adviescommissie dertien stukken vanuit medisch en psychologisch perspectief bruikbaar voor het opstellen van een rapportage. Van ieder document heeft de Adviescommissie nader omschreven welke soort bruikbare informatie het bevat. (...) Toepasselijke procesregels Het hof overweegt dat artikel 37a, achtste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) slechts een beperkte regeling bevat van de procedure die moet leiden tot de beslissing van het hof over de vordering van de officier van justitie. Deze bepaling draagt het hof op de verdachte te horen en maakt het mogelijk de voorzitter van de Adviescommissie te horen. Verder dient het hof van zijn beslissing schriftelijk mededeling te doen aan de verdachte. In aanvulling hierop zijn naar het oordeel van het hof echter ook de wettelijke bepalingen over de behandeling door de raadkamer van toepassing op deze procedure, voor zover daarvan niet wordt afgeweken in artikel 37a Sr. Het gaat hier immers om het nemen van een beslissing door een rechterlijk college waarvoor niet is voorgeschreven dat die op de terechtzitting wordt genomen of daar ambtshalve wordt genomen (artikel 21, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv)). Het hof ziet in de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 37a, achtste lid, Sr geen aanwijzingen dat de wetgever de toepasselijkheid van de raadkamerprocedure beoogde uit te sluiten. Daarbij dient te worden vermeld dat het oorspronkelijke ontwerp van deze regeling voorzag in een procedure bij de rechter-commissaris in strafzaken bij de rechtbanken (Tweede Kamer 2012-2013, 32398, nr. 19). Eerst bij amendement is het oordeel over de vordering van de officier van justitie gelegd bij deze kamer van dit hof (Tweede Kamer 20122013, 32398, nr. 23). Evenmin dwingt de systematiek van artikel 37a Sr of de aard van de procedure tot het buiten toepassing laten van artikel 21, eerste lid, Sv. De voorschriften van de raadkamerprocedure bieden juist aanvullende waarborgen voor de verdachte en voor de kwaliteit van de beslissing.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, J.C.A.M. Claassens en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2022.

De regeling ter doorbreking van het medische beroepsgeheim Artikel 37a Sr voorziet, kort gezegd, in de mogelijkheid de maatregel van terbeschikkingstelling op te leggen. Een van de voorwaarden voor oplegging is dat bij de verdachte tijdens het begaan van het feit waarvoor de maatregel kan worden opgelegd een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond (artikel 37a, eerste lid onder 1°, Sr). Voor onder andere het oordeel over dit punt, laat de rechter zich een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de verdachte hebben onderzocht (artikel 37a, derde lid, Sr). De eis geldt echter niet wanneer de verdachte weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat voor dit advies moet worden verricht, de zogenoemde weigerende observandus (artikel 37a, vierde lid, Sr). Bij de Wet van 24 januari 2018 tot vaststelling van een Wet forensische zorg en daarmee verband houdende wijzigingen in diverse andere wetten (Wet forensische zorg) (Stb. 2018, 38) is artikel 37a Sr aangevuld met een procedure die het onder strikte voorwaarden mogelijk maakt aan de deskundigen die over verdachte rapporteren, gegevens over de verdachte te verstrekken die afkomstig zijn van artsen en gedragsdeskundigen. Deze wetswijziging is in werking getreden op 28 november 2019. Op die datum en daarna is artikel 37a Sr nog door enkele andere wetten gewijzigd. (...) Geval waarin de regeling kan worden toegepast Naar het oordeel van het hof is voldaan aan de voorwaarden van 37a, zesde lid, Sr waaronder de officier van justitie een last kan geven aan de voorzitter van de Adviescommissie. Het hof heeft in dit geval geen reden om voor de beoordeling van de vordering uit te gaan van een andere verdenking dan degene waarvoor de rechtbank ernstige bezwaren heeft aangenomen, te weten poging tot moord. Dit is een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e Sr. Op grond van de omstandigheden die hiervoor zijn weergegeven bij het verloop van de zaak, concludeert het hof dat verdachte heeft geweigerd mee te werken aan enig onderzoek als bedoeld in artikel 37a, vierde lid, Sr. Eveneens heeft hij geweigerd medewerking te verlenen aan de verstrekking door derden van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. Verder is voldaan aan de in het verlengde hiervan in artikel 1.1, aanhef en onder i, sub a, Bagwo (de Hoge Raad begrijpt: Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi) gestelde eis dat verdachte op grond van een bevel als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering, in dit geval artikel 317 Sv, ter observatie opgenomen is geweest in een inrichting tot klinische observatie bestemd. (...) Opgevraagde gegevens Het hof verwerpt het verweer van verdachte dat de Adviescommissie van enkele instanties geen dossier had mogen opvragen en dat ook om enkele nader aangeduide stukken niet had mogen worden verzocht. Artikel 37a, zesde lid, Sr beperkt de bevoegdheid van de Adviescommissie om persoonsgegevens op te vragen niet tot persoonsgegevens betreffende de gezondheid. Het kan ook om andere persoonsgegevens gaan. Verder kunnen deze gegevens niet alleen bij artsen, maar ook bij gedragsdeskundigen worden opgevraagd. Volgens artikel 1.1, aanhef en onder a, van het Bagwo valt ook een rechtspersoon onder de definitie van een behandelaar waar een dossier kan worden opgevraagd. De Nota van Toelichting bij het Bagwo (blz. 26) stelt hierover: Indien een behandelend arts of gedragsdeskundige niet bij naam bekend is, wordt het verzoek tot verstrekking van het dossier gericht tot de instelling waar de weigerende observandus is behandeld of de zorgaanbieder die de weigerende observandus heeft behandeld. Om die reden omvat de definitie van «de behandelaar» tevens de rechtspersoon bij wie het dossier wordt opgevraagd. In het geval dat het dossier bij een rechtspersoon wordt opgevraagd wijzigt uiteraard niet dat uiteindelijk een dossier van een arts of gedragsdeskundige wordt opgevraagd. Desgevraagd heeft de voorzitter van de Adviescommissie in raadkamer nader toegelicht dat bij alle instanties, oftewel rechtspersonen, die een dossier aan de commissie hebben verstrekt, verdachte hetzij werd begeleid en/of behandeld door een team met een gedragsdeskundige als (regie)behandelaar, hetzij door een gedragsdeskundige is onderzocht. Het hof heeft geen reden aan te nemen dat tussen verdachte en de gedragsdeskundige geen geneeskundige behandelovereenkomst was gesloten of dat geen dossier is opgemaakt als bedoeld in artikel 7:454 van het Burgerlijk Wetboek. Anders dan verdachte heeft aangevoerd, maakt van dit dossier ook deel uit informatie die de behandelaar buiten de patiënt om te weten komt en informatie die anderen over de patiënt aan de behandelaar verstrekken (zie ook de in 2021 algemeen beschikbaar gestelde richtlijn 'Omgaan met medische gegevens’ van de Artsenfederatie KNMG, paragraaf 1.3). Bruikbaarheid van de gegevens Verdachte heeft betwist dat enkele van de gegevens die in het advies van de Adviescommissie worden genoemd, bruikbaar zijn voor het opstellen van een rapport over het bestaan van een stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Deze gegevens zouden hetzij te oud zijn, hetzij slechts iets kunnen zeggen over een zorgaanvraag en niet over een eventuele stoornis. Verdachte heeft verder opgemerkt dat hij niet beschikt over de stukken die worden genoemd in het advies van de commissie. Het advies had volgens hem een nadere motivering dienen te bevatten van de conclusie dat documenten bruikbaar zijn, met een omschrijving van de inhoud van de documenten. Het hof verwerpt dit betoog. De voorzitter van de Adviescommissie heeft desgevraagd toegelicht dat ook oudere gegevens van belang kunnen zijn voor de rapporteurs omdat dit inzicht geeft in de ontwikkeling die verdachte al dan niet heeft doorgemaakt. Ook de zorg die aan verdachte mogelijk is verleend, kan een aanwijzing zijn voor het bestaan van een stoornis of gebrekkige ontwikkeling. Artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder c, van het Bagwo noemt dit expliciet als een gegeven dat in de motivering van het advies van de commissie kan worden genoemd. Verdachte heeft verder geen inhoudelijk verweer gevoerd dat het hof noodzaakte tot een nader onderzoek naar de bruikbaarheid van de gegevens. Het hof heeft verdachte gewezen op de mogelijkheid de door de commissie in het advies genoemde stukken zelf op te vragen bij de betreffende behandelaars. Verdachte heeft hieraan echter geen consequenties verbonden. Proportionaliteit Verdachte heeft aangevoerd dat de verstrekking van bepaalde gegeven niet proportioneel is. Daarbij heeft hij een beroep gedaan op artikel 8 EVRM. (...) Uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat artikel 8 EVRM ook bescherming biedt tegen de openbaarmaking van medische gegevens, waaronder gegevens over de geestelijke gezondheid. Die laatste zijn naar hun aard zeer gevoelige privégegevens, ongeacht of ze duiden op een bepaalde diagnose. De reden voor deze bescherming is niet alleen gelegen in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene, maar ook in het waarborgen van het vertrouwen in medische professionals en de gezondheidszorg in het algemeen.

Bij het ontbreken van deze bescherming zouden degenen die medische hulp nodig hebben ervan kunnen worden weerhouden noodzakelijke medische hulp in te roepen of de voor de behandeling noodzakelijke gegevens te verstrekken (o.a. EHRM 27 februari 2018, nr. 66490/09, ro. 93 & 94 (Mocküte tegen Litouwen)). Ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is tot uitdrukking gebracht dat de bescherming van de vertrouwelijkheid van medische gegevens deze belangen dient (o.a. Hoge Raad 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1369). Het hof stelt vast dat op grond van de regeling van artikel 37a Sr het medisch beroepsgeheim op verschillende momenten kan worden doorbroken doordat zonder toestemming van de verdachte gegevens uit zijn medisch dossier worden verstrekt aan derden die niet bij de behandeling betrokken zijn. Om te beginnen is er de verstrekking aan de Adviescommissie. Daarna worden gegevens genoemd in het advies van de commissie. Hoewel daarin de inhoud van de bruikbaar geachte stukken niet wordt weergegeven, blijkt daar wel uit dat verdachte bij bepaalde instanties in behandeling is geweest of zorg heeft ontvangen en dat bepaalde onderzoeken zijn gedaan. Ook deze gegevens vallen onder het medisch beroepsgeheim (zie ook de eerdergenoemde paragraaf in de KNMG-richtlijn). Het hof is in deze beschikking dan ook, waar mogelijk, terughoudend met het meer specifiek noemen van deze gegevens. In het geval het hof een machtiging verleent, worden deze gegevens vervolgens verstrekt aan de deskundigen die over verdachte dienen te rapporteren. Deze gegevens kunnen uitsluitend worden gebruikt voor een rapport of advies over de persoonlijkheid van de verdachte. Er moet echter ernstig rekening mee worden gehouden dat de gegevens in dit rapport of advies worden weergegeven ter onderbouwing van de conclusies van de deskundigen, deze gegevens vervolgens op een openbare zitting zullen worden besproken en daarna in een in het openbaar uitgesproken vonnis of arrest zullen worden weergegeven ter onderbouwing van het oordeel van de rechter. De wet bevat geen waarborgen om dit te voorkomen of beperken. (...) Uit artikel 8 EVRM en het stelsel van de wet, zoals toegelicht in de parlementaire geschiedenis, volgt dat het hof dient te beoordelen of de doorbreking van het medisch beroepsgeheim ook in het individuele geval proportioneel is, dat wil zeggen wordt gerechtvaardigd door een dwingende eis in het algemeen belang. Naar het oordeel van het hof dienen daartoe alle omstandigheden van het geval te worden betrokken, zoals de aard en de ernst van het feit waarvan de verdachte wordt verdacht (in ieder geval een zogenoemd geweldsmisdrijf), de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, de voor de vordering tot verstrekking aangevoerde gronden, de reden voor de weigering tot medewerking aan het onderzoek, het advies van de commissie, de aard en beschreven inhoud van de in het advies genoemde gegevens alsmede de visie van de verdachte hierop, aanwijzingen dat bij de verdachte sprake is van een stoornis die nader onderzoek vergt en aanwijzingen voor het gevaar dat de verdachte een strafbaar feit zal begaan. Bij die beoordeling dient te worden betrokken dat, zoals hiervoor uiteengezet en anders dan in de parlementaire geschiedenis is betoogd, de aan de rapporteurs verstrekte gegevens ook buiten de kring van de Adviescommissie en de rapporteurs openbaar kunnen worden. Zodra deze gegevens in een rapport voor de strafrechter worden verwerkt zijn de gegevens immers kenbaar. Dit is een verschil met het aangehaalde arrest van het EHRM van 25 februari 1997 (Z. tegen Finland) waarin belang werd gehecht aan waarborgen om de medische gegevens geheim te houden (ro. 103 en 107). Verder is in deze zaak de noodzaak voor de doorbreking van het medisch beroepsgeheim gevonden in het onderzoek naar gepleegde strafbare feiten en de vervolging van de daders (ro. 97). Doorbreking van het beroepsgeheim op grond van artikel 37a Sr vindt zijn reden in het minder concrete en minder acute belang van het voorkomen van een toekomstig strafbaar feit door oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling, terwijl nog niet is vastgesteld dat aan de voorwaarden voor oplegging is voldaan. Dat wordt juist onderzocht. Dit dient te worden meegewogen in het oordeel of verstrekking van de persoonsgegevens ook in het individuele geval proportioneel is. Bij het antwoord op de vraag of een dwingende eis in het algemeen belang bestaat, komt daarom ook betekenis toe aan omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat een zodanige noodzaak bestaat tot het onderzoeken van het bestaan van een stoornis, met het oog op het opleggen van een maatregel ter bescherming van anderen en ter vermindering van recidive, dat doorbreking van het medisch beroepsgeheim gerechtvaardigd is. Het hof wijst er in dit verband op dat artikel 1.1, onder i, aanhef, Bagwo onder een weigerende observandus de verdachte verstaat ten aanzien van wie de rechter al oplegging van een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege overweegt. In de voorliggende zaak heeft het hof in de reden voor de weigering van medewerking aan het onderzoek en in de aard en beschreven inhoud van de bruikbaar geachte documenten, geen bijzondere redenen gevonden voor toewijzing of afwijzing van de vordering. Enerzijds stelt het hof vast dat het PBC-rapport aanwijzingen bevat dat bij verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Verder heeft de verdenking betrekking op een ernstig geweldsmisdrijf, namelijk poging moord. Anderzijds overweegt het hof, zonder af te willen doen aan de gevolgen die het feit heeft gehad voor het slachtoffer, dat geen sprake is van een voltooid levensdelict. Verder is het delict niet gepleegd onder bijzondere omstandigheden. Het PBC-rapport bevat geen overwegingen over het recidivegevaar dat uitgaat van verdachte. Het hof stelt vast dat het uittreksel uit de justitiële documentatie van verdachte geen eerdere zware geweldsmisdrijven vermeldt. Uit dit uittreksel volgt ook dat verdachte, vergeleken met de populatie van personen met een terbeschikkingstelling, relatief oud was toen hij voor het eerst in aanraking kwam met justitie. Alles afwegende is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval niet een zodanige noodzaak tot het onderzoeken van het bestaan van een ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens en evenmin anderszins een dwingende eis in het algemeen belang bestaat, dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte en de met doorbreking van het medisch beroepsgeheim gepaard gaande schade aan het vertrouwen in de medische stand gerechtvaardigd is.” 2.3.1 Artikel 37a Sr luidt als volgt: “1. Indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist, kan de rechter gelasten dat een verdachte ter beschikking wordt gesteld indien hij tot het oordeel komt dat: 1°. bij de verdachte tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond; en 2°. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld dan wel behoort tot een van de misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b, en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet. 2. Bij toepassing van het vorige lid kan de rechter afzien van het opleggen van straf, ook indien hij oordeelt dat het feit wel aan de verdachte kan worden toegerekend. 3.

Ten behoeve van het oordeel, bedoeld in het eerste lid, doet de rechter een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines, waaronder een psychiater, die de betrokkene hebben onderzocht. Zodanig advies dient door de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel door ieder van hen afzonderlijk te zijn uitgebracht. Indien dit advies eerder dan een jaar voor de aanvang van de terechtzitting is gedagtekend, kan de rechter hiervan slechts gebruik maken met instemming van het openbaar ministerie en de verdachte. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over dit advies. 4. Het derde lid blijft buiten toepassing, indien de betrokkene weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk rapporteren de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel een ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering. De rechter doet zich zoveel mogelijk een ander advies of rapport overleggen dat hem over de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een last als bedoeld in het eerste lid kan voorlichten en aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen. 5. Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter in aanmerking de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf. 6. Indien betrokkene verdacht wordt van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e van het Wetboek van Strafrecht en hij weigert medewerking te verlenen aan enig onderzoek als bedoeld in het vierde lid kan de officier van justitie de voorzitter van de multidisciplinaire commissie, bedoeld in het negende lid, gelasten dat die commissie aan hem een advies uitbrengt over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens van betrokkene, ten aanzien waarvan de verdachte niet bereid is om medewerking te verlenen aan de verstrekking. De leden van de multidisciplinaire commissie zijn bevoegd persoonsgegevens, waaronder persoonsgegevens betreffende de gezondheid, op te vragen van artsen en gedragsdeskundigen en daarvan kennis te nemen. Op een verzoek van de multidisciplinaire commissie is de arts of gedragsdeskundige verplicht de persoonsgegevens van betrokkene aan de multidisciplinaire commissie te verstrekken. De multidisciplinaire commissie brengt uiterlijk 30 dagen na de last, bedoeld in de eerste volzin, gemotiveerd advies uit aan de officier van justitie over de aanwezigheid en bruikbaarheid van de persoonsgegevens in relatie tot de aanwezigheid van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens tijdens het begaan van het feit. Van een last, bedoeld in de eerste volzin, doet de officier van justitie mededeling aan de verdachte, onder medezending van het advies van de multidisciplinaire commissie. 7. De persoonsgegevens van betrokkene die aan de multidisciplinaire commissie zijn verstrekt, kunnen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van een rapport of advies als bedoeld in het vijfde lid. Voor de toepassing van de eerste volzin behoeft de officier van justitie een schriftelijke machtiging, op diens vordering te verlenen door de penitentiaire kamer. Bij deze vordering legt de officier van justitie het advies van de multidisciplinaire commissie over. Indien de officier van justitie, op basis van het advies van de multidisciplinaire commissie, afziet van het doen van een vordering, doet hij hiervan mededeling aan de verdachte en de commissie. In dit artikel wordt onder penitentiaire kamer verstaan: de meervoudige kamer, bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie, in de samenstelling, bedoeld in het derde lid van dat artikel. 8. Alvorens te beslissen, hoort de penitentiaire kamer de verdachte. De penitentiaire kamer kan de voorzitter van de multidisciplinaire commissie horen. De penitentiaire kamer doet schriftelijk mededeling van zijn beslissing aan de verdachte. De gegevens blijven onder de multidisciplinaire commissie, totdat de penitentiaire kamer een onherroepelijke beslissing heeft genomen. Indien de penitentiaire kamer machtiging verleent voor het gebruik van de persoonsgegevens, verstrekt de voorzitter van de multidisciplinaire commissie onverwijld de persoonsgegevens aan de gedragsdeskundigen, bedoeld in het vierde lid. Binnen negentig dagen na een onherroepelijke afwijzende beslissing van de penitentiaire kamer of een mededeling van de officier van justitie aan de commissie dat geen vordering wordt gedaan als bedoeld in het zesde lid, worden de persoonsgegevens betreffende de gezondheid van betrokkene die de commissie onder zich heeft, vernietigd. Tegen de beschikking van de penitentiaire kamer staat voor het openbaar ministerie of de verdachte beroep in cassatie open. De artikelen 446 tot en met 448 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. 9. Onze Minister stelt een multidisciplinaire commissie in die tot taak heeft te adviseren over de aanwezigheid en de bruikbaarheid van persoonsgegevens betreffende de gezondheid. De multidisciplinaire commissie bestaat uit een tweetal artsen, onder wie een psychiater, een gedragsdeskundige en een tweetal juristen. De voorzitter van de commissie is een arts, die tevens psychiater is. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de werkwijze, de geheimhouding, en de besluitvorming van de multidisciplinaire commissie, alsmede over de gegevens in het advies.” 2.3.2 In artikel 1.1, aanhef en onder i., van het Besluit adviescommissie gegevensverstrekking weigerende observandi (hierna: het Besluit) is gedefinieerd onder welke voorwaarden de verdachte kan worden aangemerkt als een weigerende observandus ten aanzien van wie de multidisciplinaire commissie haar in artikel 37a lid 6 Sr omschreven bevoegdheden kan uitoefenen. Artikel 1.1, aanhef en onder i., van het Besluit luidt: “In dit besluit wordt verstaan onder: (...) de weigerende observandus: een verdachte van een misdrijf, dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e van de wet, ten aanzien van wie de rechter toepassing van artikel 37b van het Wetboek van Strafrecht overweegt en die: a) op grond van een bevel als bedoeld in het Wetboek van Strafvordering ter observatie opgenomen is geweest in een psychiatrisch ziekenhuis of een inrichting tot klinische observatie bestemd, b) weigert medewerking te verlenen aan enig onderzoek als bedoeld in het vierde lid van artikel 37a van de wet, en c) niet bereid is om medewerking te verlenen aan de verstrekking van persoonsgegevens betreffende een mogelijke gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens.” 2.3.3 De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 37a leden 6 tot en met 9 Sr houdt onder meer het volgende in: - de toelichting op de tweede nota van wijziging: “De regeling is met grote waarborgen omkleed, onder meer door de toetsing van de commissie, de rechterlijke toets en het feit dat de gegevens zijn afgeschermd en onder de geheimhouding van de leden van de commissie vallen, totdat de rechter een machtiging geeft. Bij een onherroepelijke afwijzende beslissing van de rechter-commissaris worden de gegevens vernietigd. (...) De regeling wordt niet standaard toegepast, maar slechts ingezet als ultimum remedium.

In alle gevallen wordt eerst getracht de medewerking van de verdachte te verkrijgen, dan wel op een alternatieve wijze voldoende zicht op de geestvermogens van de verdachte te krijgen om een rapportage op te kunnen stellen. De persoonsgegevens betreffende de gezondheid van de verdachte worden enkel gevorderd in het geval een verdachte weigert medewerking te verlenen aan enig onderzoek en eveneens weigert om toestemming te verlenen voor de verstrekking van persoonsgegevens betreffende zijn gezondheid, terwijl evenmin sprake is van bruikbare rapporten of adviezen die in een eerdere strafzaak over hem zijn opgemaakt. Met andere woorden, het betreft uitsluitend die gevallen waarin de vordering van de gegevens noodzakelijk is om vast te kunnen stellen of de verdachte ten tijde van het begaan van het misdrijf leed aan een geestesstoornis, omdat een andere - voor de verdachte minder ingrijpende - wijze om dit vast te stellen door zijn eigen toedoen ontbreekt. Aan het subsidiariteitvereiste is daarmee voldaan. Gezien het grote belang dat met de regeling wordt gediend en de waarborgen waarmee deze is omkleed, afgezet tegen de zeer beperkte kring van personen waarbinnen de persoonsgegevens betreffende de gezondheid van de verdachte gedeeld worden, voldoet de regeling tevens in algemene zin aan het proportionaliteitsvereiste. Door de rechterlijke toets is tevens geborgd dat een rapportage over de geestvermogens van de weigerende observant met gebruikmaking van gevorderde medische gegevens enkel tot stand zal komen wanneer dit ook in het individuele voorliggende geval proportioneel wordt geacht.” (Kamerstukken II 2012/13, 32398, nr. 19, p. 17, 21.) - de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer: “Het op grond van de voorgestelde regeling inzake weigerende observandi vorderen en verwerken van persoonsgegevens betreffende de gezondheid van de verdachte zonder zijn toestemming is aan te merken als een inmenging in diens recht op eerbiediging van zijn privéleven. Wij zijn evenwel van oordeel dat wij tot een zorgvuldige regeling zijn gekomen, die aan de daaraan te stellen eisen voldoet en dat deze inmenging in het privéleven mitsdien gerechtvaardigd is. (...) Voor wat betreft de subsidiariteit van de maatregel merken wij op dat de regeling niet automatisch wordt toegepast ten aanzien van alle verdachten die weigeren mee te werken aan de pro Justitia-rapportage. Het vorderen van eerdere persoonsgegevens betreffende de gezondheid betreft een ultimum remedium. In alle gevallen wordt eerst getracht de medewerking van de verdachte te verkrijgen en vervolgens wordt bezien of op een andere wijze voldoende zicht op de geestvermogens van de verdachte kan worden verkregen om een rapportage op te kunnen stellen. Dat kan een intensivering van de observatie betekenen, of het gebruik van rapporten of adviezen die in een eerdere strafzaak over betrokkene zijn opgemaakt. Uitsluitend wanneer dit allemaal geen soelaas biedt en betrokkene evenmin toestemming geeft voor de verstrekking van eerdere medische gegevens, kan de officier van justitie besluiten dat het noodzakelijk is dat op basis van de voorgestelde regeling gegevens worden gevorderd. Het betreft dus uitsluitend gevallen waarin een andere - voor de verdachte minder ingrijpende - wijze om een mogelijke stoornis vast te stellen door zijn eigen toedoen ontbreekt. Aan het subsidiariteitvereiste is dan ook voldaan. Mede bezien in het licht van de positieve verplichting om maatregelen te treffen om ernstige geweldsmisdrijven te voorkomen en de beoordelingsmarge die aan de nationale wetgever toekomt, is aan het proportionaliteitsvereiste eveneens voldaan. Zoals in het kader van de noodzakelijkheid al uiteen is gezet, is het belang dat met de regeling wordt gediend groot. De regeling is voorts met afdoende waarborgen omkleed. Dit afgezet tegen het beperkt aantal misdrijven waarbij de regeling - als ultimum remedium - kan worden toegepast, het beperkte doel waarvoor de gegevens mogen worden gebruikt (enkel het vaststellen van de aanwezigheid van een geestesstoornis) en de zeer beperkte kring van personen waarbinnen de persoonsgegevens worden gedeeld, maakt dat de regeling in algemene zin voldoet aan het proportionaliteitsvereiste. Met betrekking tot de proportionaliteit in het individuele geval merken we op dat het vorderen van gegevens betreffende de gezondheid en het verwerken van deze gegevens in een rapportage op grond van deze regeling niet standaard wordt toegepast. De regeling bevat verschillende beslismomenten waarop wordt bezien of het vorderen en de verdere verwerking van de gegevens in het voorliggende geval is aangewezen. Wanneer een verdachte van een misdrijf waarvoor ongemaximeerde tbs met dwangverpleging zou kunnen worden opgelegd weigert om mee te werken aan enige rapportage, een rapportage niet anderszins kan worden opgesteld en de verdachte weigert om toestemming te geven voor het verstrekken van medische gegevens, kan de officier van justitie ertoe besluiten de multidisciplinaire commissie opdracht te geven die gegevens op basis van de voorgestelde regeling te vorderen. De multidisciplinaire commissie beoordeelt vervolgens of er relevante gegevens aanwezig en bruikbaar zijn en op basis van het advies van die commissie beslist de officier van justitie of hij de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zal verzoeken om een machtiging af te geven om de gegevens ter beschikking te stellen aan de rapporteurs. Of de gegevens ook daadwerkelijk beschikbaar worden gesteld, is aan het gerechtshof of eventueel na cassatieberoep aan de Hoge Raad. Bij die beslissing weegt het advies van de multidisciplinaire commissie zwaar mee. Bovendien wordt de verdachte door het gerechtshof gehoord en kan ook de voorzitter van de multidisciplinaire commissie gehoord worden. Totdat onherroepelijk op het verzoek is beslist, blijven de gegevens onder de commissie. Voorafgaand aan de feitelijke verstrekking van de gegevens aan de gedragsrapporteurs zijn in de regeling mitsdien voor verschillende instanties de nodige afwegingsmomenten opgenomen. Dat het gebruik van de gevorderde gegevens voor de rapportage ook in het individuele geval proportioneel is, is geborgd door de rechterlijke toets. De rechter weegt daarbij per individueel geval het belang van het gebruik van de eerdere gegevens door de rapporteurs af tegen het belang van de vertrouwelijkheid van medische gegevens, waarbij hij het advies van de multidisciplinaire commissie omtrent de aanwezigheid en bruikbaarheid van gegevens zwaar laat meewegen. (...) Nu wij een zeer zorgvuldige procedure met afdoende waarborgen voor de verdachte hebben ontwikkeld, achten wij het proportioneel om hiervoor het medisch beroepsgeheim te doorbreken. (...) De penitentiaire kamer beslist vervolgens op basis van het advies van de commissie en alle andere relevante feiten en omstandigheden van het individuele geval op het verzoek van de officier van justitie.” (Kamerstukken I 2012/13, 32398, F, p. 13-14, 17-20 en 24.) 2.4.1 Met de invoering van artikel 37a leden 6 tot en met 9 Sr, in samenhang met het Besluit, heeft de wetgever willen voorzien in een met waarborgen omgeven regeling, waarin in specifieke gevallen het medisch beroepsgeheim kan worden doorbroken met als doel de rechter inzicht te geven in de vraag of tijdens het begaan van het feit bij de verdachte een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond.

Lid 7 van die bepaling vereist onder meer dat de penitentiaire kamer van het hof machtiging verleent om, kort gezegd, de persoonsgegevens die de multidisciplinaire commissie heeft verkregen te gebruiken bij een op te stellen rapport of advies over de persoonlijkheid van de verdachte. 2.4.2 Voor het verlenen van de machtiging is op grond van artikel 37a lid 6 Sr in ieder geval vereist dat de verdachte wordt verdacht van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam als bedoeld in artikel 38e Sr, en dat het hof vaststelt dat de verdachte weigert medewerking te verlenen aan enig onderzoek als bedoeld in artikel 37a lid 4 Sr. Bij dit laatstgenoemde oordeel moet in ieder geval zijn voldaan aan de - door eisen van subsidiariteit ingegeven - voorwaarden in artikel 1.1, aanhef en onder i., van het Besluit om de verdachte te kunnen aanmerken als ‘weigerende observandus’. 2.4.3 Verder volgt uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis dat de beoordeling door het hof mede ertoe strekt te waarborgen dat in het voorliggende geval de doorbreking van het medisch beroepsgeheim en de inbreuk op verdachtes - mede door artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde - recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, beantwoordt aan de eisen van proportionaliteit. In het kader van deze individuele proportionaliteitstoets moet de rechter dus ook beoordelen of de doorbreking van het medisch beroepsgeheim wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden van het concrete geval, waarbij onder meer aandacht kan zijn voor de aard en de ernst van het tenlastegelegde feit en de omstandigheden waaronder dit is gepleegd, wat overigens bekend is over (de persoon van) de verdachte, en de inhoud van het rapport van de multidisciplinaire commissie. De omvang van de motiveringsplicht ter zake is mede afhankelijk van wat door het openbaar ministerie en de verdediging wordt aangevoerd. 2.5 In deze zaak heeft het hof met zijn hiervoor weergegeven overwegingen het onder 2.4.2 en 2.4.3 weergegeven toetsingskader niet miskend. De overwegingen van het hof die erop neerkomen dat na het verlenen van een machtiging de persoonsgegevens van de verdachte (indirect) openbaar kunnen worden tijdens de behandeling ter terechtzitting van de hoofdzaak, en dat op het moment van zijn beslissing niet vaststaat of zal zijn voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt aan het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling, kon het hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting betrekken bij zijn beoordeling of in dit geval aan het proportionaliteitsvereiste is voldaan. Mede gelet op de overige omstandigheden van het tenlastegelegde feit en (de persoon van) de verdachte die het hof in aanmerking heeft genomen, is zijn beslissing ook niet onbegrijpelijk. De omstandigheden dat het ging om een verdenking van poging tot moord en het hof beschikte over rapporten die aanwijzingen bevatten dat bij de verdachte sprake is van een ziekelijke stoornis of een gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens, brengen niet noodzakelijk mee dat de verstrekking van medische gegevens gerechtvaardigd zou zijn. 2.6 Het cassatiemiddel is in zoverre tevergeefs voorgesteld. 2.7 De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). 2.8 Opmerking verdient nog het volgende. Voor de behandeling door het hof van de vordering als bedoeld in artikel 37a lid 7 Sr moet, zoals in de kern ook het hof heeft overwogen, worden aangesloten bij de artikelen 21 tot en met 25 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) over behandeling door de raadkamer, voor zover daarvan niet wordt afgeweken in artikel 37a leden 6 tot en met 9 Sr. Dit brengt onder meer mee dat de behandeling van de vordering niet in het openbaar plaatsvindt en de beschikking van het hof niet in het openbaar wordt uitgesproken (vgl. HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410, rechtsoverweging 2.3, met betrekking tot artikel 24 lid 1 Sv in verbinding met artikel 22 lid 1 Sv). 2.9 Wat betreft de termijn voor het instellen van cassatieberoep door de verdachte tegen de beschikking van het hof merkt de Hoge Raad verder het volgende op. Hoewel noch in artikel 37a Sr noch in enige andere bepaling een voorschrift is opgenomen over die termijn, moet worden aangenomen dat de wetgever voor de verdachte niet van een andere termijn heeft willen uitgaan dan de termijn van veertien dagen die op grond van artikel 446 lid 2 Sv geldt voor het openbaar ministerie. De termijn van veertien dagen voor de verdachte vangt aan na de in artikel 37a lid 8 Sr bedoelde schriftelijke mededeling van de beschikking van het hof aan de verdachte.