ECLI:NL:HR:2022:1084

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 21/02209 Datum 15 juli 2022 BESCHIKKING In de zaak van [werkneemster],wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna: werkneemster, advocaten: H.J.W. Alt en W.A. Jacobs, tegen de VERENIGDE STATEN VAN AMERIKA,zetelend in het District of Columbia, Verenigde Staten van Amerika, VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna: de VS, advocaat: S.M. Kingma.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak 7578053 RP VERZ 19-50136 van de kantonrechter te Den Haag van 31 maart 2020; de beschikking in de zaak 200.280.164/01 van het gerechtshof Den Haag van 23 februari 2021. Werkneemster heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. De VS heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van werkneemster heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Werkneemster is op 4 april 2005 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden op het Consulaat-Generaal van de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) in Amsterdam. Zij was daar werkzaam als ‘Visa Supervisor’ op de visa-afdeling. (ii) Bij brief van 18 januari 2019 is zij, hangende een onderzoek van de ‘Consular Section Chief and Regional Security Officer’ (hierna: RSO), op non-actief gesteld zonder doorbetaling van loon. De aanleiding voor de non-actiefstelling was dat werkneemster gedurende een periode van tien jaar heeft nagelaten in Nederland belasting te betalen, hetgeen heeft geresulteerd in een aanzienlijke belastingschuld en in 2014 valselijk heeft verklaard dat zij samen met haar belastingadviseur in overleg was met de Nederlandse Belastingdienst om de situatie op te lossen. (iii) Werkneemster is op 24 januari 2019 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief vermeldt het volgende: “Due to critical false statements, and failure to honor valid debts and legal obligations, the RSO has determined that the actions of [werkneemster] have rendered her unsuitable for continued employment with the U.S. Mission. (…) As of January 23, 2019, the RSO has revoked the security clearance for [werkneemster], following an investigation, which warrants her summary dismissal. The RSO had determined that it is in the best interest of the U.S. Government that [werkneemster] not have access to the U.S. Consulate and has terminated her access to Department email and servers for security reasons. (…) According to 3 FAM 7731, an employee is subject to immediate summary dismissal if either: • The Ambassador determines that the continued employment of the employee presents a security threat to the United States. • The final results of a security and suitability investigations are adverse and recommendation for separation is made by the Regional Security Officer. (…) Consequently, the employment is herewith terminated with immediate effect for security reasons. (…) (…) In addition, the security risk, as well as the offenses themselves, are of such a serious nature both separately and collectively, that they constitute an urgent cause for immediate termination of employment.” 2.2 Werkneemster verzoekt in deze procedure primair het ontslag op staande voet te vernietigen, en de VS te veroordelen haar toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden en haar loon door te betalen. Subsidiair verzoekt werkneemster veroordeling tot betaling van een transitievergoeding en een billijke vergoeding. De VS heeft een beroep gedaan op onbevoegdheid van de rechter wegens immuniteit van jurisdictie op basis van internationaal gewoonterecht, onder meer zoals weergegeven in art. 11 lid 2, aanhef en onder a, van de nog niet in werking getreden United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property van 2 december 2004 (hierna: VN-Verdrag). De kantonrechter heeft het beroep van de VS op immuniteit verworpen en het primaire verzoek van werkneemster toegewezen. 2.3 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard om van het verzoek van werkneemster kennis te nemen. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen: “3.6 Het hof stelt vast dat de VS in de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] een beding heeft opgenomen dat – kort gezegd – inhoudt dat de VS de overeenkomst direct kan beëindigen wanneer de ‘employment clearance’ komt te ontbreken of wanneer sprake is van ‘security reasons’. (…) 3.7 De VS heeft onderbouwd waarom zij van mening is dat - mede gelet op de aard van haar functie - de instandhouding van de arbeidsovereenkomst van [werkneemster] een ‘security risk’ zou meebrengen. De VS wijst erop dat [werkneemster] als ‘supervisor’ op de visa-afdeling van het consulaat werkte en dat werknemers op een dergelijke afdeling nauw verbonden zijn aan de uitvoering van ‘governmental authorities’. Zij had een leidinggevende functie. De ‘reviewing officer’ van [werkneemster] heeft in een schriftelijke verklaring het volgende gemeld over deze werkzaamheden van [werkneemster]: “[Werkneemster] was the Visa Unit LE Staff Supervisor responsible for the overall management and training of the LE Staff in the Visa Unit. She organized workflow of LE staff and ensured that all LE staff were following established U.S. policies and regulations. She led a team of seven Visa Unit LE staff and worked closely with three entry-level consular officers and two consular managers. She managed LE staff responsible for tasks, like data entry, filing, and printing visas, tasks the accurate performance of which are important to ensure the integrity of the overall U.S. visa adjudication process.” [Werkneemster] is volgens de VS een sleutelfiguur op de visa-afdeling, met toegang tot alle relevante en complexe visa dossiers, alsmede tot de zeer gewilde blanco visa. Zij heeft een gigantische schuld van € 175.000,- aan de Belastingdienst, waarover zij tegen de VS heeft gelogen. Deze omstandigheden stellen haar bloot aan het risico van corruptie of chantage. Het is volgens de VS niet ondenkbaar dat zich de situatie voor zou doen dat iemand [werkneemster] aanbiedt om haar te “helpen” met haar belastingschuld in ruil voor gunsten, bijvoorbeeld het verlenen van assistentie bij het faciliteren van het visa proces en het doorspelen van gevoelige informatie, waartoe [werkneemster] toegang had. De VS verwijst naar de door haar overgelegde verklaring van de RSO, die toelicht hoe het onderzoek is verlopen. 3.8 [ Werkneemster] heeft deze stellingen onvoldoende weersproken. Zij heeft niet betwist dat zij op de visa-afdeling toegang had tot gevoelige informatie en dat zij met een voor haar werkgever verzwegen belastingschuld van € 175.000,- blootstond aan het risico van corruptie of chantage. Haar verweer dat zij geen beslissingsbevoegdheid had ter zake van het al dan niet verlenen van visa en dat de werkwijze op de afdeling het onmogelijk maakte om (kort gezegd) te frauderen zonder dat een collega dat zou opmerken, dan wel dat zij een uitstekende staat van dienst had in het verleden, acht het hof onvoldoende. Voor zover moet worden aangenomen dat het hof het beroep op veiligheidsbelangen (marginaal) mag toetsen op proportionaliteit tussen doel en middel, acht het hof het gegeven ontslag met onmiddellijke ingang onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet disproportioneel. 3.9 De conclusie is dat het beroep op immuniteit van jurisdictie wegens veiligheidsbelangen gegrond is. Het kan dan ook in het midden kan blijven of het beroep op immuniteit gegrond is op de (enkele) grond dat [werkneemster] is aan te merken als een werknemer die is aangenomen ‘to perform particular functions in the exercise of governmental authority’, als bedoeld in art.

3.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het beroep van de VS op immuniteit van jurisdictie wegens veiligheidsbelangen gegrond is en voert daartoe onder meer aan dat het oordeel van het hof niet strookt met art. 11 lid 2, aanhef en onder d, VN-Verdrag, welke bepaling het internationaal gewoonterecht weergeeft, aldus het middel. 3.2.1 Zoals hierna in 3.3 wordt geoordeeld kan het middel niet slagen wegens gebrek aan belang. De Nederlandse rechter is namelijk overeenkomstig het bepaalde in art. 11 lid 2, aanhef en onder a, VN-Verdrag onbevoegd om van het verzoek van werkneemster kennis te nemen. Daartoe is het volgende redengevend. 3.2.2 De rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend (art. 13a Wet AB). Die uitzonderingen kunnen zijn voorzien in een verdrag of in ongeschreven internationaal publiekrecht. 3.2.3 Art. 11 VN-Verdrag luidt als volgt: “Article 11. Contracts of employment 1. Unless otherwise agreed between the States concerned, a State cannot invoke immunity from jurisdiction before a court of another State which is otherwise competent in a proceeding which relates to a contract of employment between the State and an individual for work performed or to be performed, in whole or in part, in the territory of that other State. 2. Paragraph 1 does not apply if: a) the employee has been recruited to perform particular functions in the exercise of governmental authority; (…); d) the subject-matter of the proceeding is the dismissal or termination of employment of an individual and, as determined by the head of State, the head of Government or the Minister for Foreign Affairs of the employer State, such a proceeding would interfere with the security interests of that State;” 3.2.4 Het VN-Verdrag is door Nederland niet geratificeerd en nog niet in werking getreden. Het VN-Verdrag behelst onder meer een codificatie van het internationale gewoonterecht met betrekking tot de immuniteit van jurisdictie en de daaraan gestelde grenzen; niet alle bepalingen van het VN-Verdrag kunnen als internationaal gewoonterecht worden aangemerkt.Art. 11 lid 2, aanhef en onder a, VN-Verdrag kan worden aangemerkt als regel van internationaal gewoonterecht. De Nederlandse rechter is daaraan dus gebonden. 3.2.5 Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof onder meer aan werkneemster vragen gesteld over haar taken en bevoegdheden, naar aanleiding van de in de pleitaantekeningen van de advocaat van de VS vervatte stellingen omtrent die taken en bevoegdheden. 3.2.6 De pleitaantekeningen houden daarover het volgende in: “[Werkneemster] was de supervisor van de afdeling. Zij deed veel meer dan alleen uitvoering. Haar ‘reviewing officer’ verklaart daarover gedetailleerd: (a) [Werkneemster] had de bevoegdheid om te bepalen welke aanvragen extra onderzoek vergden; (b) [Werkneemster] had de taak om te bewaken dat aanvragers niet werden voorgetrokken; (c) [Werkneemster] had de bevoegdheid om te bepalen of spoedaanvragen als zodanig werden behandeld; (d) [Werkneemster] overzag het printen van de visa en had toegang tot de zeer gewilde blanco visa; (e) [Werkneemster] behandelde de belangrijke portfolio's: de visa voor alle diplomaten/officials en de crew member visa van luchtvaartmaatschappijen; (f) [Werkneemster] coördineerde uitzettingen/ overleveringen ("extradition"); (g) [Werkneemster] had toegang tot persoonlijk informatie van de aanvragers en tot de aantekeningen van de consulaire functionaris en de beslissing in de visumzaken van duizenden visumaanvragers; (h) [Werkneemster] wist welke diplomaat wanneer wilde reizen naar of via de VS.” 3.2.7 Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep houdt als verklaring van werkneemster onder meer het volgende in: - “Ik kan geen ander werk vinden, het werk dat ik deed was werk dat specifiek was voor een consulaat. Ik heb verschillende keren gesolliciteerd, maar word niet aangenomen. - (…) - U houdt mij de opsomming van werkzaamheden (…) [in] de pleitaantekeningen van de advocaat van de VS voor en vraagt mij puntsgewijs of ik de daar genoemde werkzaamheden heb verricht. - Onder (a). Ik heb die werkzaamheden verricht. - Onder (b). Ik heb die werkzaamheden verricht, maar dat is ook logisch. Aanvragers kunnen in de praktijk niet voorgetrokken worden. Mensen die een visum aanvragen krijgen een nummer, op de volgorde van het gegeven nummer worden de aanvragen behandeld. De consul ziet steeds het aanvraagnummer en weet dan ook of er niemand wordt voorgetrokken. - Onder (c). Ik heb die werkzaamheden verricht. Daarvoor maakten wij gebruik van een afsprakensysteem dat werd beheerd door een consultant die niet verbonden was aan het consulaat. Mensen die een afspraak hadden gemaakt konden zich bij mij melden met de vraag of het mogelijk was om een eerdere afspraak te krijgen. De consul kon controleren welke mensen ik een vervroegde datum had gegeven en had mij kunnen terugfluiten als ik daarmee fouten maakte. Dat is nooit gebeurd. - Onder (d). Het printen van de visa ging altijd onder het toezicht van de consul die in dezelfde ruimte aanwezig was als de printer. De persoon die de visa moest printen pakte een blanco visum en printte daar de persoonsgegevens van de aanvrager op. Het is onmogelijk om een blanco visum achterover te drukken, de consul controleert namelijk na het printen alles. - Onder (e). Ik heb die werkzaamheden verricht. Luchtvaartpersoneel heeft vaak een visum nodig en hoeft daarom niet steeds langs het consulaat te komen voor een interview. De visa konden via de post of koerier naar hen worden gezonden. Diplomaten hoeven in beginsel ook niet langs te komen op het consulaat, ook naar hen wordt het visum opgestuurd. Voor diplomaten gelden procedures die administratief tamelijk ingewikkeld zijn. Ik zag erop toe dat die visa werden uitgegeven en werden verstuurd. - Onder (f). Tot 2017 behoorden die werkzaamheden niet tot mijn takenpakket. Tussen 2017 en 2019 was dat wel het geval, maar mij is nooit gevraagd dat te doen. De werkzaamheden hielden niet meer in dan het schrijven van een brief voor de marechaussee die getekend werd door de consul. Ik coördineerde de uitleveringen niet. - Onder (g). Ik had die bevoegdheid, maar dat had iedereen die zich bezighield met de visa. - Onder (h). Als de aanvragen van diplomaten langs mijn bureau kwamen dan wist ik dat, maar dat was zeker niet in alle gevallen zo. Om een diplomatenvisum uit te geven is enige ervaring nodig, ik bereidde het werk alleen voor. De consul moest uiteindelijk zijn handtekening zetten.” 3.2.8 Uit de hiervoor in 3.2.7 weergegeven uitlatingen blijkt dat werkneemster heeft verklaard dat haar werk specifiek was voor een consulaat en dat onder meer tot haar taken en bevoegdheden behoorden het bepalen welke visumaanvragen extra onderzoek vergden, het bepalen of spoedaanvragen voor visa als zodanig werden behandeld en het toezicht houden op de uitgifte van visa voor diplomaten/officials en luchtvaartpersoneel, en dat werkneemster toegang had tot persoonlijke informatie van aanvragers, de aantekeningen van de consulaire functionaris en de beslissing in de visumzaken van duizenden visumaanvragers. Voorts heeft het hof vastgesteld dat werknemers op de visa-afdeling van het consulaat nauw verbonden zijn met de uitvoering van governmental authority, dat werkneemster een leidinggevende functie had en dat zij toegang had tot alle visadossiers en tot de zeer gewilde blanco visa.

De Hoge Raad: - verwerpt het principale beroep; - veroordeelt [werkneemster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VS begroot op € 913,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien werkneemster deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Deze beschikking is gegeven door de president G. de Groot als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, C.H. Sieburgh, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 15 juli 2022. Trb. 2010, 272. Rechtbank Den Haag 31 maart 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:6669. Gerechtshof Den Haag 23 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:245. Zie onder meer HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45, rov. 3.6.2, HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, rov. 3.4.4 en HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054, rov. 3.4.4. Vgl. onder meer het advies van de Commissie van Advies inzake Volkenrechtelijke Vraagstukken van 19 mei 2006, onder 65-67, Kamerstukken II, 2005-2006, 30300-V, nr.148.