ECLI:NL:HR:2021:787

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/02739 J Datum 1 juni 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 september 2020, nummer 23-000940-20, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2003, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.1 Het eerste cassatiemiddel klaagt dat het hof het verzoek om de behandeling van de zaak aan te houden totdat de (hoogste) bestuursrechter over de rechtmatigheid van het aan de verdachte opgelegde gebiedsverbod zou hebben geoordeeld, ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft afgewezen. Het tweede cassatiemiddel klaagt dat het hof in zijn uitspraak ten onrechte geen blijk heeft gegeven van een onderzoek naar de rechtmatigheid van het aan de verdachte opgelegde gebiedsverbod en dat de bewezenverklaring daardoor ontoereikend is gemotiveerd. De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 2.2.1 In het in zoverre door het hof bevestigde vonnis van de kinderrechter is, overeenkomstig de op artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) toegesneden tenlastelegging, bewezenverklaard dat de verdachte: “Op 10 januari 2020 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 19-02910 krachtens een wettelijk voorschrift, te weten artikel 172/172a van de gemeentewet, gedaan door of namens de burgemeester van Amsterdam, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 31 december 2019 en 30 januari 2020 niet mocht bevinden in overlastgebied Centrum, door zich op voornoemde datum om 23:05 in voornoemd gebied te bevinden.” 2.2.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in: “De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. Hij zegt dat hij ten onrechte is veroordeeld, omdat het gebiedsverbod onterecht aan hem is opgelegd. De verdachte is het ook niet eens met de strafmaat. De raadsman voegt hieraan het volgende toe. Het bezwaar tegen het gebiedsverbod is inmiddels ongegrond verklaard. De raadsman heeft vandaag namens de verdachte beroep bij de rechtbank ingesteld tegen de ongegrondverklaring, omdat hij zich op het standpunt stelt dat het gebiedsverbod onrechtmatig aan de verdachte is opgelegd. Zolang niet komt vast te staan dat het gebiedsverbod rechtmatig is, dient een strafrechtelijke veroordeling voor het overtreden ervan achterwege te blijven, aldus de raadsman.(…) De verdachte verklaart op vragen van de voorzitter: U vraagt mij of het klopt dat ik op de [a-straat] op 10 januari 2020 rond 23.00 uur ’s avonds ben aangehouden wegens een gebiedsverbod dat aan me is opgelegd. Ja, dat klopt. U vraagt mij wat ik op 10 januari 2020 zo laat in de avond op de [… ] in Amsterdam deed. Ik weet het niet. Ik ga altijd ergens heen en dan zie ik wel wat ik daar ga doen. De [… ] liggen dicht bij mijn huis. Ik wist niet dat ik niet op de [… ] mocht komen. U zegt mij dat het de politieagent opviel dat hij me de vorige avond rond 00.05 uur ook al daar had weggestuurd, dus dat ik binnen 24 uur daar twee keer was. U vraagt mij of ik wist dat ik daar niet mocht komen. Ja, dat wist ik, maar eerst wist ik het niet. U zegt mij dat de [… ] hartje stad is, centraler kan niet. Ja, dat is wel zo. Mijn oma woont op de [b-straat] en dat is ook in dat gebied, maar ik was inderdaad niet mijn oma aan het bezoeken. Ik zit op school op het [… ] aan de [c-straat] en als ik op school wil komen moet ik door het gebied heen, omdat de metro daar doorheen rijdt. Ik ga niet met de fiets naar school toe. De snelste route is met de metro en die gaat door het gebied dat verboden voor mij is. De verdachte verklaart op de vraag van de oudste raadsheer of het klopt dat hij de verdachte hoorde zeggen dat hij het verbod onzinnig vindt: Het is niet zo dat ik het verbod onzin vind. Hoewel ik wel snap dat ik het gekregen heb, ben ik het er niet mee eens dat ik het verbod heb gekregen. Mijn oma woont in het gebied waar ik niet mag komen en ik moet erlangs om naar school te kunnen gaan. Hierdoor ben ik het er niet mee eens. De reden dat ik het verbod heb gekregen, begrijp ik wel een beetje. De verdachte verklaart naar aanleiding van de opmerking van de advocaat-generaal dat de verdachte om naar zijn school of naar zijn oma te gaan niet rond 23.00 uur ’s avonds op de [… ] in het gebied centrum hoeft te zijn: Ik moet door het gebied centrum heen om naar mijn oma toe te gaan op de [b-straat] en ook om naar school te gaan. Maar ik was toen gewoon buiten, dat mag toch? (...)De raadsman deelt mee: Ik wil voordat het requisitoir start een aanhoudingsverzoek doen, omdat er bij de rechtbank beroep tegen het gebiedsverbod is aangetekend. Het verbod is niet met cliënt besproken en voorafgaand aan de oplegging heeft slechts een kort gesprek van twee minuten met cliënt plaatsgevonden. De ouders van cliënt zijn tevens niet bij de oplegging van het gebiedsverbod betrokken geweest. Ik wil de procedure omtrent de rechtmatigheid van het gebiedsverbod in beroep afwachten voordat deze zaak verder wordt behandeld. Ik heb aan het begin van de terechtzitting aangegeven dat wij in beroep zijn gegaan tegen de ongegrondverklaring en ik dacht dat u deze zaak eerst nog met cliënt wilde bespreken. Om deze reden doe ik dit aanhoudingsverzoek nu pas. De advocaat-generaal deelt mee: Ik verzoek u om het aanhoudingsverzoek van de raadsman af te wijzen. Onderaan de beslissing op het bezwaar dat de raadsman heeft ingebracht staat dat de beroepstermijn zes weken bedraagt. Daarna gaat er nog enige tijd overheen voordat op het beroep is beslist. Al met al gaat er een behoorlijke tijd overheen en ondertussen is het gebiedsverbod geldig. Indien het gebiedsverbod achteraf gezien onterecht zou zijn opgelegd, dan kan de verdachte bij de gemeente verzoeken om een schadevergoeding. Ook al zou de verdachte in de procedure tegen de gemeente in het gelijk worden gesteld, dan nog heeft hij het gebiedsverbod destijds overtreden. De raadsman deelt mee: Ik zou het zeer onwenselijk vinden als cliënt een sanctie krijgt opgelegd, terwijl de rechtsgeldigheid van het gebiedsverbod nog niet vast staat. Dan krijgt hij een zware straf, terwijl de strafbaarheid van het feit nog niet vast staat. Indien de zaak nu niet wordt aangehouden en cliënt wordt veroordeeld, zal er cassatie moeten worden ingesteld om tijd te rekken in afwachting van de beslissing in het bestuursrecht in beroep. Hierna zal misschien een herzieningsverzoek worden gedaan. Dat is toch allemaal niet nodig. Ik hoop dat het hof het beroep tegen de ongegrondverklaring wil afwachten. De advocaat-generaal deelt mee: Als het betoog van de raadsman wordt gevolgd, houdt dit in dat een gebiedsverbod pas ingaat op het moment dat de hele juridische procesgang is afgewerkt. Dat zou betekenen dat het gebiedsverbod in feite pas in werking zou treden als onherroepelijk de juistheid van het verbod zou vaststaan. Dan wordt het systeem van gebiedsverboden illusoir. Een gebiedsverbod moet juist onmiddellijk in werking treden, omdat het op dat moment van belang is dat er rust ontstaat in een bepaald gebied. De gemeente moet deze rust kunnen creëren door middel van het opleggen van een gebiedsverbod. Het verbod was ten tijde van het ten laste gelegde rechtsgeldig van kracht en moest, toen worden nageleefd, ook al is de Raad van State over drie jaar van mening dat het bestuur het gebiedsverbod ten onrechte zou hebben opgelegd. Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer. Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het aanhoudingsverzoek van de raadsman zal worden afgewezen. Bij een verzoek tot aanhouding dient het hof alle daarbij betrokken belangen af te wegen. Het aanhoudingsverzoek is gedaan om een bestuursrechtelijke procedure tegen het gebiedsverbod af te wachten.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2021.

Die procedure heeft echter geen schorsende werking en doet onder de hier gegeven omstandigheden niet af aan het door het hof te beoordelen strafrechtelijk verwijt dat de verdachte gemaakt wordt. Het hof acht dan ook het belang van spoedige berechting bij deze stand van zaken doorslaggevend. (...) De advocaat-generaal voert het woord en leest de vordering voor: Mijns inziens kan het ten laste gelegde feit wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. De beslissing van de kinderrechter van 13 maart 2020 vind ik een juiste beslissing. Aan het begin van de terechtzitting dacht ik kort dat de houding van de verdachte zodanig was dat de oplegging van een leerstraf geen zin zou hebben. Ik ben hier echter op teruggekomen. De verdachte is nog jong en hij moet zijn vaardigheden en zijn positie in de maatschappij nog ontdekken. Ook al zou de verdachte misschien achteraf door de Raad van State in het gelijk worden gesteld, dan is de manier hoe de verdachte de situatie heeft aangepakt alsnog niet handig en strafbaar. Het gebiedsverbod was op 10 januari 2020 geldig. Als de verdachte zijn oma wil bezoeken of naar school moet, hoeft hij in de avond niet in de [a-straat] in Amsterdam te zijn. De [a-straat] is een kilometer verwijderd van de woning van zijn oma. Ook is er in de [a-straat] geen metrostation. Ik verzoek het gerechtshof om het vonnis van de kinderrechter te bevestigen, inclusief de afwijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging. Deze vordering wordt aan het gerechtshof overgelegd en in het dossier gevoegd. De raadsman voert het woord tot verdediging: Wat betreft het punt dat cliënt laat in de avond niets te zoeken heeft in de [a-straat] ben ik het met de advocaat-generaal eens. Ik vraag u niet om cliënt vrij te spreken. Ik begrijp ook het standpunt dat cliënt moet weten dat de [a-straat] tot het verboden gebied behoort. Indien wordt uitgegaan van het rechtsgeldig bestaan van het gebiedsverbod dan ligt een bewezenverklaring voor de hand. De oplegging van een leerstraf SoCool of een werkstraf begrijp ik en het ligt dan tevens voor de hand om de strafoplegging van de kinderrechter te volgen. Ik ben alleen erg ongelukkig met de afwijzing van mijn aanhoudingsverzoek. Indien de bestuursrechter het besluit dat de basis vormt van deze zaak vernietigt en indien de ongegrondverklaring van tafel is, zullen wij bij de Hoge Raad een herzieningsverzoek moeten doen. De basis van de strafrechtelijke veroordeling komt dan te vervallen. Je kunt dan immers niet meer zeggen dat mijn cliënt toch strafbaar was en anders zou het in de strafmaat moeten meewegen. Dit is een juridisch inzicht in de zaak. De strafzaak kan mijns inziens niet leiden tot onverkort een veroordeling als het gebiedsverbod uiteindelijk wordt ingetrokken of wordt vernietigd, net zoals bij ongewenst verklaarde vreemdelingen bij wie de ongewenstverklaring bij bezwaar of beroep is komen te vervallen.” 2.3.1 Artikel 184 lid 1 Sr luidt, voor zover hier van belang: “Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel (...), krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast (...), wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie.” 2.3.2 Van een “krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel” als bedoeld in artikel 184 lid 1 Sr kan alleen sprake zijn als dit bevel is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid. (Vgl. HR 11 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC2273.) 2.3.3 Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 184 Sr moet de strafrechter onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijke voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, als daarop verweer is gevoerd, van dat onderzoek doen blijken en gemotiveerd op dat verweer beslissen. Dat geldt niet alleen indien tegen het betreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen. Hetzelfde geldt als, zoals hier, wel van die bestuursrechtelijke rechtsgang gebruik is gemaakt maar nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak van de (hoogste) bestuursrechter. (Vgl. HR 27 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6007.) 2.4.1 Namens de verdachte is tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep het verzoek gedaan tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting totdat de bestuursrechter heeft beslist op het tegen het in de tenlastelegging genoemde gebiedsverbod gerichte beroep. Dit is een verzoek in de zin van artikel 331 lid 1 in verbinding met artikel 328 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) om toepassing te geven aan artikel 281 lid 1 Sv. Die bepalingen zijn op grond van artikel 415 lid 1 Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op zo’n verzoek is of het belang van het onderzoek de schorsing vordert. Daarvan kan sprake zijn indien het hof de noodzaak van die schorsing blijkt. 2.4.2 Het hof heeft het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting afgewezen omdat – kort gezegd – het hof in deze zaak zelfstandig kan oordelen over het aan de verdachte in de tenlastelegging gemaakte verwijt en het belang van een spoedige berechting prevaleert boven andere betrokken belangen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op wat onder 2.3.3 is vooropgesteld. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Het eerste cassatiemiddel faalt daarom. 2.5 Het hof heeft, met de bevestiging in zoverre van het vonnis van de kinderrechter, het tenlastegelegde bewezenverklaard en daarmee geoordeeld dat het bevel (het gebiedsverbod) “krachtens een wettelijk voorschrift” is gegeven. Daarin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof het in de tenlastelegging genoemde wettelijke voorschrift verbindend is en dat het bevel – het opgelegde gebiedsverbod – rechtmatig is gegeven. Het hof heeft wat door en namens de verdachte over het gebiedsverbod is aangevoerd, kennelijk niet opgevat als een verweer dat betrekking heeft op de verbindendheid van de in de tenlastelegging genoemde wettelijke grondslag of de rechtmatigheid van de uitoefening van de daarop berustende bevoegdheidsuitoefening. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is – gelet op de globale en beperkte aard van de ter terechtzitting genoemde bezwaren tegen het opgelegde gebiedsverbod – niet onbegrijpelijk. Ook het tweede cassatiemiddel faalt.