ECLI:NL:HR:2021:732

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 18/00947 Datum 18 mei 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 februari 2018, nummer 20/000534-16, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde ontoereikend is gemotiveerd, omdat uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat de verdachte de stoffen natriumboorhydride, piperonal, formamide, APAAN en piperonyl methyl keton voorhanden heeft gehad. 2.2.1 Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 28 februari 2013 tot en met 23 mei 2014 in Nederland, meermalen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken en vervaardigen van (een) hoeveelhe(i)d(en) van een materiaal bevattende MDMA en/of MDA en/of MDEA en/of amfetamine en/of methamfetamine, zijnde middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, stoffen voorhanden heeft gehad, waarvan hij, verdachte, wist dat die bestemd waren tot het plegen van die feiten, hebbende hij, verdachte, natriumboorhydride en piperonal en formamide en alphaphenylacetoacetonitril (APAAN) en piperonyl methyl keton en andere chemicaliën en grondstoffen bestemd voor de productie van MDMA en/of MDA en/of MDEA en/of amfetamine en/of methamfetamine, besteld en gekocht en geïmporteerd en betaald en voorhanden gehad.” 2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen zoals weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 6. 2.2.3 Het hof heeft een namens de verdachte gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen: “De verdediging heeft van dit feit vrijspraak bepleit. Zij heeft daartoe - op de gronden als nader verwoord in haar pleitnota - aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde stoffen door verdachte zijn besteld, gekocht, geïmporteerd en betaald en dat die stoffen in de machtssfeer van verdachte zijn gekomen. Het hof overweegt hieromtrent - grotendeels overeenkomstig de rechtbank - als volgt. Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] werden in de strafzaak met de naam […] verdacht van het medeplegen van voorbereidingshandelingen voor de productie van synthetische drugs (o.a. de invoer van apaan uit China) in de periode van 27 januari 2012 tot en met 28 juni 2012. Op 25 januari 2013 is de voorlopige hechtenis van beide personen geschorst. In februari 2013 is het bedrijf [A] vervolgens opgericht. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat [A] in hoofdzaak een groothandel in elektronische en telecommunicatie apparatuur en bijbehorende onderdelen is en dat het bedrijf actief is in de wereld van draadloze telecommunicatie. Verdachte en medeverdachte [medeverdachte] zijn ieder voor 50% aandeelhouder van dit bedrijf en zij zijn ook de bestuurders van dit bedrijf. Op 7 maart 2014 is op Schiphol een zending ter invoer aangeboden. De zending was afkomstig van [B] en bestemd voor [A] Volgens de invoice van [B] van 5 maart 2014 zou de inhoud 20 kg phenylsalicylate bevatten, maar uit onderzoek bleek dat de zending de stof natriumboorhydride betrof. Dit is een stof die als reductiemiddel kan worden gebruikt bij de productie van amfetamine, metamfetamine, MDMA, MDA en MDEA. De partij zou moeten worden bezorgd bij [A] op het adres [a-straat 1] te [plaats] . Dit is het woonadres van verdachte. Het contacttelefoonnummer voor vervoerder DHL was [003] . Volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel was dit het telefoonnummer van verdachte. Het prepaid contactnummer voor de zending natriumboorhydride ( [001] ) komt voor in de telefoon van de echtgenote van verdachte. In de administratie van [A] (welke administratie is aangetroffen in het door [A] in het verleden gehuurde pand aan de [b-straat 1] te [plaats] ) zijn schriftelijke bescheiden aantroffen waaruit blijkt dat verdachte en medeverdachte [medeverdachte] handel dreven met bedrijven in China. Er zijn onder andere formulieren aangetroffen waaruit blijkt van een geldtransactie van verdachte aan [betrokkene 1] bij de Western Union Money Transfer op 28 februari 2013, van een betaling door medeverdachte [medeverdachte] via Western Union op 1 maart 2013, van een commercial invoice voor een bedrag van 406 USD d.d. 2 april 2013 van [betrokkene 3] uit China aan [A] /Telefoonmaken.nl ter attentie van medeverdachte [medeverdachte] op zijn adres aan de [c-straat 1] te [plaats] en van een commercial invoice voor een bedrag van 113 USD d.d. 30 mei 2013 van [betrokkene 3] uit China aan [A] / […] ter attentie van verdachte op zijn adres aan de [a-straat 1] te [plaats] . Uit bescheiden van DHL is gebleken van een zending uit China aan verdachte [verdachte] d.d. 30 mei 2013 met een opgegeven waarde van 113 USD, betreffende 1 colli met een gewicht van 4,5 kg en voorts van een zending uit China gericht aan medeverdachte [medeverdachte] d.d. 3 april 2013 met een opgegeven waarde van 406 USD, betreffende 3 colli met een totaalgewicht van 22 kg. Uit de bij verdachte in beslag genomen digitale datadragers blijkt onder meer dat er tussen [e-mailadres 1] @hotmail.com en [e-mailadres 2] @jinhaohua.com in de periode van 14 mei 2013 tot en met 12 september 2013 e-mailverkeer heeft plaatsgevonden met betrekking tot bestellingen en leveringen van chemicaliën, benodigd voor het maken van synthetische drugs of producten die vallen onder de Opiumwet of de Wet voorkoming misbruik chemicaliën. In het chat-verkeer wordt gesproken over CAS-nummers, bestellingen en leveringen, over export met een verhullende en valse benaming (bijvoorbeeld als ‘moisture harrier coating’) en over prijzen. Uit de e-mailconversatie blijkt dat [D] in juli 2013 twee monsters van [B] heeft ontvangen van 300 gram Mephedrone (CAS-nummer 1189805-46-6 vermeld op lijst I van de Opiumwet) en van 1 kilogram Methyl3 (CAS-nummer 39829-16-8). Nadat verdachte heeft gemeld dat de monsters akkoord zijn, bestelt hij vervolgens 100 kilogram Mephedrone en 200 kilogram Methyl3 bij dezelfde firma. Door [D] wordt vervolgens gemeld dat de bestelling is betaald en door [B] wordt dan bevestigd dat de betaling is ontvangen. Per e-mail van 20 augustus 2013 geeft [D] aan dat de eerste 50 kg veilig zijn aangekomen en vraagt of zij ook aan Piperonal kunnen komen. In dezelfde laptop die onder verdachte in beslag is genomen, is ook e-mailverkeer aangetroffen over de bestelling van Piperonal tussen [D] en een andere Chinese producent/leverancier van chemicaliën genaamd [H] , in de periode van 9 september tot en met 12 september 2013. Piperonal is een categorie I-stof Wet voorkoming misbruik chemicaliën. Een zekere ‘ [betrokkene 8] ’ van [H] geeft kort daarna aan dat een monster direct wordt verstuurd en [D] vraagt om een trackingnummer. In datzelfde e-mailverkeer schrijft [D] dat hij [betrokkene 8] wil toevoegen aan skype. In de betreffende laptop worden zogenoemde ‘Skype chat-messages’ aangetroffen tussen [H] en [D] , tussen [betrokkene 4] van [B] en [E] en tussen [betrokkene 3] en [E] . In het chatverkeer tussen [D] en [H] informeert [D] of het CAS-nummer 4468-48-8 geleverd kan worden en wat de prijs is. Dit CAS-nummer betreft Apaan. Tot slot is e-mailcontact aangetroffen in de periode van 15 januari 2014 tot en met 26 februari 2014 tussen [D] en [K] (het bedrijf dat Apaan heeft geleverd in het […] -onderzoek) over CAS-nummer 16940-66-2, Natriumboorhydride, de stof die op 7 maart 2014 als postpakket op Schiphol was onderschept. Verdachte heeft gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht. Bij monde van zijn raadsman heeft hij aangegeven dat hij niets van doen heeft met de aangetroffen e-mails en het chatverkeer. De omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden ter zake van de op zijn laptop aangetroffen e-mails en het chatverkeer kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs bijdragen.

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het restant van het eerste cassatiemiddel en van het tweede en het derde cassatiemiddel niet nodig.

De Hoge Raad:- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;- verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 mei 2021.