ECLI:NL:HR:2021:537

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/05562 Datum 9 april 2021 ARREST In de zaak van STFR BEHEER B.V., voorheen genaamd INFORCONTRACTING B.V.,gevestigd te Zwijndrecht, EISERES tot cassatie, hierna: Inforcontracting, advocaat: F.M. Dekker, tegen STICHTING NALEVING CAO VOOR UITZENDKRACHTEN,gevestigd te Barendrecht, VERWEERSTER in cassatie, hierna: SNCU, advocaten: M.S. van der Keur en D.M. de Knijff.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak 2996306 CV EXPL 14-3507 van de kantonrechter te Dordrecht van 10 september 2015, 1 oktober 2015, 3 december 2015 en 26 mei 2016; het arrest in de zaak 200.205.084/01 van het gerechtshof Den Haag van 10 september 2019. Inforcontracting heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. SNCU heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.7. Deze komen, samengevat, op het volgende neer. (i) SNCU is opgericht door de werknemersorganisaties FNV Bondgenoten, CNV Dienstenbond en De Unie en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche ABU. SNCU heeft mede als taak het toezien op een correcte naleving van de Cao voor Uitzendkrachten (hierna: de Cao Uitzend) en de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna gezamenlijk: de Cao’s). Zij verricht daartoe onder meer onderzoek en controles in de uitzendbranche. (ii) Inforcontracting houdt zich bezig met het beschikbaar stellen van (hoofdzakelijk Poolse) arbeidskrachten bij opdrachtgevers in Nederland. Zij is niet aangesloten bij één van de cao-partijen maar valt wel onder de werkingssfeer van de Cao’s. Voor zover in cassatie relevant is de Cao Uitzend algemeen verbindend verklaard voor de periodes 25 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 en 15 juli 2011 tot en met 31 maart 2012, en de Cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche voor de periodes 28 juni 2009 tot en met 27 maart 2011 en 3 juni 2011 tot en met 28 maart 2014. (iii) In januari 2011 is SNCU een onderzoek gestart naar de naleving van de Cao’s binnen de onderneming van Inforcontracting. In mei 2011 heeft SNCU aan Inforcontracting meegedeeld dat een gegrond vermoeden bestaat van niet-naleving van de Cao Uitzend en dat CROP Certificering (hierna: CROP) een onderzoek ter plaatse zou verrichten. (iv) In januari 2012 is de bedrijfscontrole door CROP uitgevoerd door middel van een steekproef waarin van vijftien uitzendkrachten een loonperiode is gecontroleerd. 2.2 SNCU vordert, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van Inforcontracting tot naleving van de Cao’s indien en voor zover deze algemeen verbindend zijn verklaard en tot nabetaling van € 817.022,-- aan de betrokken werknemers over de periode 2010-2011. Verder vordert zij een verklaring voor recht dat Inforcontracting verplicht is tot terugbetaling van alle inhoudingen die zij in de periode 2010-2011 heeft gedaan op grond van de extraterritoriale-kosten-regeling (hierna ook: ET-regeling) van art. 22 lid 5 Cao Uitzend. 2.3 De kantonrechter heeft bij eindvonnis deze vorderingen toegewezen, waarbij hij Inforcontracting heeft veroordeeld tot nabetaling van € 811.174,-- aan de betrokken werknemers over de periode 2010-2011. 2.4 Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. 2.5 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Representativiteit Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6877, dat de minister een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden en dat het tellen van aantallen werknemers bij de bedrijfstak uitzendbranche minder eenduidig is dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband, zodat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij deze telling denkbaar is. Bij de beslissing tot algemeen verbindend verklaring van de Cao’s is op basis van indexcijfers van het CBS het totaal aantal gewerkte uitzenduren en vervolgens het aantal uitzendkrachten in fte berekend, waarbij gebruik is gemaakt van het standaard aantal uren per jaar dat het CBS hanteert voor een fte, 2.080 uur per werknemer. Niet kan worden gezegd dat de minister niet in redelijkheid de CBS-methode mocht hanteren voor het vaststellen van de representativiteit. Onvoldoende is toegelicht dat de beoordeling van de representativiteit niet in overeenstemming is geweest met art. 2 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Wet AVV) en het ter uitvoering daarvan door de minister gehanteerde Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen dan wel de “Praktische handreiking voor het opstellen van een representativiteitsopgave”. (rov. 3.4-3.5) Steekproefgrootte De vordering van SNCU tot nabetaling van achterstallig loon en andere posten aan de werknemers die in dienst waren van Inforcontracting in de twee periodes waarop het rapport van CROP betrekking heeft, moet kennelijk aldus worden begrepen dat Inforcontracting wordt veroordeeld tot nabetaling aan de betrokken werknemers van hetgeen zij nog aan hen verschuldigd zal blijken te zijn indien zij de Cao Uitzend in de bedoelde periodes op de punten waarop SNCU een tekortkoming heeft vastgesteld, juist zou hebben nageleefd. De hoogte van het totaalbedrag dat met deze nabetalingen is gemoeid, kan pas nauwkeurig worden bepaald door per werknemer een vergelijking te maken tussen het bedrag dat Inforcontracting op basis van een juiste naleving van de Cao Uitzend op die punten over de bedoelde periodes aan loon en andere posten had moeten betalen en het bedrag dat zij feitelijk heeft uitbetaald. Het bedrag dat SNCU in haar vordering heeft genoemd – door CROP berekend op basis van een steekproef en na extrapolatie –, heeft kennelijk geen verderstrekkende betekenis dan een indicatie van het totaalbedrag dat met de nabetaling gemoeid zal zijn. In het verlengde hiervan moet ook het dictum van de kantonrechter op dit punt in die zin worden verstaan. Daarbij moet worden aangenomen dat de veroordeling tot nabetaling aan de betrokken werknemers haar grens vindt in het bedrag dat in het dictum is genoemd, namelijk € 811.174,--. (rov. 3.15) Art. 22 lid 5 Cao Uitzend In art. 44 lid 6 Cao Uitzend is bepaald dat het de uitzendonderneming is toegestaan het loon deels in natura te voldoen, met inachtneming van de beperkingen zoals opgenomen in art. 22 lid 5 Cao Uitzend. Inforcontracting heeft niet naar behoren toegelicht dat, en het hof is dan ook van oordeel dat niet naar behoren is voldaan aan, de in art. 22 lid 5, onder e, Cao Uitzend gestelde eis dat de uitruil van loon vooraf schriftelijk met de uitzendkracht is overeengekomen en wordt vastgelegd in (een aanvulling op) de arbeidsovereenkomst. Kennelijk meent Inforcontracting dat naast de regeling van art. 22 lid 5 Cao Uitzend nog andere mogelijkheden voor haar bestonden om loon in natura te betalen, maar dat is onverenigbaar met het bepaalde in art. 44 lid 6 Cao Uitzend. (rov. 3.40-3.42) Opmerking verdient nog dat Inforcontracting niet is opgekomen tegen de overweging bij eindvonnis onder 4.2 dat gesteld noch gebleken is dat Inforcontracting de desbetreffende regeling ten aanzien van de niet bij de steekproef betrokken werknemers anders heeft toegepast, zodat moet worden aangenomen dat alle inhoudingen in strijd zijn met de Cao Uitzend. (rov. 3.43)

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat de minister in redelijkheid tot algemeen verbindend verklaring van de Cao’s heeft kunnen komen. Inforcontracting heeft betoogd dat de cijfers waarop de minister zich heeft gebaseerd een schatting zijn, gebaseerd op index- of ontwikkelingscijfers van het CBS, dat het hierbij gaat om het aantal fte in de branche en dat het UWV concreet het aantal in Nederland werkzame uitzendkrachten bijhoudt. Het hof heeft niet gerespondeerd op deze essentiële stellingen van Inforcontracting en ook overigens geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, zodat zijn oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Bovendien is het in strijd met art. 2 Wet AVV om cijfers te gebruiken die niet zijn gebaseerd op het aantal in de branche werkzame personen, maar op fte’s, terwijl het UWV over concrete cijfers omtrent het aantal uitzendkrachten beschikt, aldus het onderdeel. 3.1.2 Ingevolge art. 2 lid 1 Wet AVV kan de minister bepalingen van een cao die gelden voor een, naar zijn oordeel belangrijke, meerderheid van de in een bedrijfstak werkzame personen algemeen verbindend verklaren. Aan de minister komt een ruime mate van beleids- en beoordelingsruimte toe bij de beantwoording van de vraag welke bronnen aan de gegevensverstrekking voor de vaststelling van de representativiteit ten grondslag gelegd mogen worden. 3.1.3 Het hof heeft (in rov. 3.5) geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de minister niet in redelijkheid de CBS-methode mocht hanteren voor het vaststellen van de representativiteit. Aan dit oordeel ligt mede ten grondslag de overweging dat het tellen van aantallen werknemers in de uitzendbranche minder eenduidig is dan bij werknemers met een vast, dan wel vaster, dienstverband, zodat het gebruik van verschillende gegevensbronnen en methodieken bij deze telling denkbaar is. Dit oordeel geeft in het licht van de ruime mate van beleids- en beoordelingsruimte die de minister toekomt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het bijzonder behoefde het hof zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door het feit dat art. 2 lid 1 Wet AVV spreekt van ‘in een bedrijf werkzame personen’. Dit begrip ‘werkzame personen’ laat ook ruimte voor de minister om bij de beoordeling van de representativiteit het aantal in de bedrijfstak werkzame personen gemeten in fte’s tot uitgangspunt te nemen. Het oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd. 3.2.1 Onderdeel 2 klaagt onder meer dat de bekrachtiging door het hof van de veroordeling van Inforcontracting tot nabetaling van € 811.174,-- rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. Deze is niet te rijmen met het oordeel in rov. 3.15 dat de hoogte van de na te betalen bedragen pas nauwkeurig kan worden bepaald door per werknemer een vergelijking te maken tussen hetgeen hij of zij op basis van de Cao Uitzend had moeten ontvangen en hetgeen hij of zij daadwerkelijk heeft ontvangen, aldus het onderdeel. 3.2.2 Het dictum van een arrest moet worden uitgelegd in het licht van de overwegingen waarop het berust. De bekrachtiging door het hof van de veroordeling tot nabetaling van € 811.174,-- moet derhalve worden gelezen in samenhang met de uitleg die het hof in rov. 3.15 aan die veroordeling heeft gegeven. Uit die overweging volgt dat sprake is van toewijzing van een vordering van SNCU jegens Inforcontracting waarbij het daarin genoemde bedrag geen verderstrekkende betekenis heeft dan een indicatie van het totaalbedrag dat met de nabetaling aan de betrokken werknemers gemoeid zal zijn, terwijl aangenomen moet worden dat de veroordeling tot nabetaling aan de betrokken werknemers in de verhouding tussen SNCU en Inforcontracting haar grens vindt in het bedrag dat in het dictum is genoemd. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven klacht faalt dan ook. 3.3.1 De onderdelen 2.4 en 3 klagen dat rechtens onjuist is dat het hof de nabetalingsvordering van SNCU en de vordering tot verklaring voor recht dat Inforcontracting verplicht is over te gaan tot terugbetaling van alle inhoudingen die zij tijdens de periode 2010-2011 heeft gedaan op het loon van de werknemers uit hoofde van de ET-regeling, ongeclausuleerd heeft toegewezen. Een dergelijke vordering kan slechts betrekking hebben op werknemers die op een dergelijke nakoming aanspraak wensen te maken en ook kunnen maken. Bij toewijzing van een dergelijke vordering moet deze clausulering tot uitdrukking worden gebracht in het dictum, aldus de klacht. 3.3.2 Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 19 maart 2021 heeft overwogen, heeft de overweging in het arrest CNV/Pennwalt dat de toewijzing van de nakomingsvordering alleen betrekking kan hebben op de nakoming van een verplichting van de werkgever jegens werknemers die daarop aanspraak kunnen maken, geen andere strekking dan dat de werkgever op vordering van een werknemersorganisatie slechts gehouden kan zijn tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers indien en voor zover deze werknemers in hun verhouding tot de werkgever op deze prestatie recht hebben. Dit moet in het dictum van de uitspraak tot uitdrukking worden gebracht, indien daarin de werkgever wordt veroordeeld tot het verrichten van een prestatie jegens zijn werknemers. 3.3.3 Wat betreft de nabetalingsvordering is in het dictum van het arrest van het hof, gelet op de hiervoor in 3.2.2 weergegeven betekenis daarvan, tot uitdrukking gebracht dat Inforcontracting slechts is gehouden tot het verrichten van nabetalingen waarop de werknemers aanspraak kunnen maken. In zoverre kan de hiervoor in 3.3.1 weergegeven klacht dus niet tot cassatie leiden. 3.3.4 Wat betreft de verklaring voor recht geldt het volgende. Deze houdt in dat Inforcontracting uit hoofde van de algemeen verbindend verklaarde Cao Uitzend verplicht is tot terugbetaling over te gaan van alle inhoudingen die zij tijdens de periode van 2010/2011 heeft gedaan op het loon van haar werknemers uit hoofde van art. 22 lid 5 Cao Uitzend. Het hof heeft de door de kantonrechter gegeven verklaring voor recht bekrachtigd omdat het, evenals de kantonrechter, van oordeel was dat niet was voldaan aan de in art. 22 lid 5 Cao Uitzend gestelde eis dat de uitruil van loon vooraf schriftelijk met de uitzendkracht is overeengekomen en wordt vastgelegd in (een aanvulling op) de arbeidsovereenkomst (rov. 3.42). Daarbij heeft het hof vastgesteld dat Inforcontracting niet is opgekomen tegen de overweging in het eindvonnis van de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is dat Inforcontracting de desbetreffende regeling ten aanzien van de niet bij de steekproef betrokken werknemers anders heeft toegepast, zodat moet worden aangenomen dat alle inhoudingen in strijd zijn met de cao (rov. 3.43). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. In cassatie is dus uitgangspunt dat aan de toepassingsvoorwaarden voor de ET-regeling niet is voldaan. In de verklaring voor recht, gelezen in samenhang met de overwegingen waarop deze berust, is aldus tot uitdrukking gebracht dat alle werknemers ten laste van wie uit hoofde van deze regeling inhoudingen zijn gedaan, aanspraak kunnen maken op terugbetaling daarvan. Ook in zoverre kan de hiervoor in 3.3.1 weergegeven klacht niet tot cassatie leiden. 3.3.5 Voorts heeft de Hoge Raad in het hiervoor in 3.3.2 bedoelde arrest van 19 maart 2021 overwogen dat rov.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Inforcontracting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SNCU begroot op € 6.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 9 april 2021. Deze cao wordt ook wel de ABU Cao genoemd, zie HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:413, rov. 2.1 onder (vii). Gerechtshof Den Haag 10 september 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2351. Zie ook ABRvS 7 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR6877, rov. 2.4. Vgl. onder meer HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:580, rov. 3.5. HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:413, rov. 3.3.4. HR 19 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2532. HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:980, rov. 3.4. HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:413, rov. 3.3.7.