ECLI:NL:HR:2021:524

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/02952

Datum 9 april 2021

ARREST

In de zaak van

Sebastiaan Maarten Marie VAN DOOREN, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van […] Beheer B.V. (hierna: Beheer) en […] Recycling B.V. (hierna: Recycling),kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

EISER tot cassatie,

hierna: de curator,

advocaat: B.I. Kraaipoel,

tegen

[…] HOLDING B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Holding,

advocaat: R.L.M.M. Tan.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de vonnissen in de zaak C/01/293823/HA ZA 15-362 van de rechtbank Oost-Brabant van 19 augustus 2015, 6 april 2016 en 12 oktober 2016;

het arrest in de zaak 200.208.148/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 maart 2019.

De curator heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Holding heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de curator mede door T.E. Booms.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de curator heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1.1 In deze zaak is aan de orde of rangwijziging ten aanzien van het recht van pand mogelijk is en, zo ja, welke eisen daarvoor gelden. Voorts is aan de orde wat de reikwijdte is van de op de voet van art. 3:246 lid 1 BW aan de pandhouder toekomende bevoegdheden.

2.1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Holding, Beheer en Recycling behoren tot een groep van vennootschappen. Holding is de moedermaatschappij van Beheer, die op haar beurt de moedermaatschappij is van Recycling. Recycling is de werkmaatschappij. Aan het hoofd van de groep staat [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Beheer en Recycling verkeren sinds 28 januari 2014 in staat van faillissement.

(ii) Recycling werd gefinancierd door onder meer ABN Amro Commercial Finance N.V (hierna: de bank). In verband daarmee heeft Recycling ten behoeve van de bank een eerste (stil) pandrecht gevestigd op al haar vorderingen op derden (hierna: het pandrecht van de bank).

(iii) Op 31 december 2010 zijn binnen de groep onderling leningen en kredieten in rekening-courant vastgelegd en zijn zekerheden verstrekt, waartoe in totaal twaalf overeenkomsten zijn gesloten tussen Holding, Recycling, Beheer, een aantal andere vennootschappen en [betrokkene 1]. Deze overeenkomsten zijn geregistreerd bij de belastingdienst op 28 januari 2011. Het gaat om onder meer de volgende overeenkomsten (hierna gezamenlijk: de pandakten):

- een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in eerste respectievelijk tweede verband)” (hierna: pandakte 1), waarbij Beheer, Recycling en enkele andere vennootschappen onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Holding (hierna: het pandrecht van Holding). In pandakte 1 is vastgelegd dat de pandgevers verklaren dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (art. 4.12).

- een pandakte “bedrijfsuitrusting, voorraden en (handels)vorderingen (in tweede respectievelijk derde verband)” (hierna: pandakte 2), waarbij Recycling en enkele andere vennootschappen onder meer hun vorderingen op derden stil verpanden aan Beheer (hierna: het pandrecht van Beheer, en tezamen met het pandrecht van Holding: de pandrechten). In pandakte 2 is vastgelegd dat de pandgevers verklaren dat de vorderingen in eerste verband zijn verpand aan de bank (art. 4.12) en dat de vorderingen in tweede verband zijn verpand aan Holding (art. 4.13).

(iv) In of omstreeks januari 2014 heeft de bank het pandrecht van de bank op de vorderingen van Recycling openbaar gemaakt. Holding heeft, alvorens het pandrecht van Holding openbaar te maken, overleg gevoerd met de bank. Daarbij is gesproken over het risico dat bij openbaarmaking van zowel het pandrecht van de bank als het pandrecht van Holding voor de schuldenaren van Recycling onzekerheid zou kunnen ontstaan over de vraag aan wie zij bevrijdend konden betalen, waardoor de schuldenaren zich mogelijk op opschorting zouden beroepen. Om dat te voorkomen, hebben de bank en Holding afspraken gemaakt, die in een brief van de bank aan Holding van 24 januari 2014 als volgt zijn weergegeven:

“In verband hiermee kwamen wij het volgende overeen:

- ACF N.V. [de bank, HR] neemt de inning van de aan haar in eerste rang verpande vorderingen van […] [Recycling, HR] (…) ter hand.

- Zodra ACF N.V. en ABN AMRO Bank N.V. (uit hoofde van de Wederzijdse zekerhedenregeling) niets meer van […] (…) te vorderen hebben houdt ACF N.V. een eventueel surplus saldo ter beschikking van tweede pandhouder […] Holding B.V.

- Uitbetaling van het surplus aan […] Holding B.V. zal plaatsvinden nadat het tweede pandrecht door […] (…) of hun eventuele curator is erkend.”

(v) De bank heeft de vorderingen van Recycling geïnd. De betalingen van de schuldenaren van Recycling zijn door de bank ontvangen op een door haar afzonderlijk voor dat doel gehanteerde bankrekening. Nadat de bank zich uit de ontvangsten had voldaan, resteerde een positief saldo van ongeveer € 1.818.000 (hierna: het overschot).

2.2 In de hoofdzaak tegen de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Recycling vordert Holding – samengevat – een verklaring voor recht dat zij recht heeft op het overschot, en veroordeling van de curator tot medewerking aan de betaling van het overschot door de bank aan Holding.

In tussenkomst in conventie vordert de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Beheer – samengevat en voor zover in cassatie van belang – een verklaring voor recht dat niet alleen Holding maar ook Beheer ten aanzien van de betalingen tot 1 maart 2014 – de fictieve datum waarop het pandrecht van Holding openbaar is gemaakt – haar recht op voorrang op de opbrengst behoudt en dat de betalingen vanaf 1 maart 2014 toekomen aan zowel Holding als Beheer.

In tussenkomst in reconventie vordert Holding – samengevat en voor zover in cassatie van belang – een verklaring voor recht dat het pandrecht van Holding in rang staat boven het pandrecht van Beheer, zodat het overschot toekomt aan Holding.

2.3 De rechtbank heeft in de hoofdzaak en in tussenkomst voor recht verklaard dat het pandrecht van Holding in rang staat boven het pandrecht van Beheer en het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe – samengevat en voor zover in cassatie van belang – het volgende overwogen.

Het hof stelt voorop dat een inning na openbaarmaking van een stil pandrecht op de voet van art. 3:246 BW moet worden onderscheiden van de parate executie van een pandrecht in de zin van art. 3:248 BW. De executie van een pandrecht op vorderingen vindt in beginsel plaats door de openbare verkoop van die vorderingen. De pandhouder met een geldige pandakte kan zonder rechterlijke tussenkomst daartoe overgaan op grond van het hem toekomende recht van parate executie. Het na een openbaarmaking innen van verpande vorderingen is geen vorm van parate executie, maar het verlangen van de nakoming van de vordering en het in ontvangst nemen van betaling. Op de opbrengst blijven in beginsel alle bestaande pandrechten rusten, zo volgt uit art. 3:246 lid 5 BW. De executie kan vervolgens wél plaatsvinden op de voet van art. 3:255 BW omdat dan immers sprake zal zijn van een pandrecht dat rust op geld. Dit gaat overeenkomstig het bepaalde in art. 3:253 BW, waarbij als uitgangspunt geldt dat oudere, dus hogere, pandrechten in beginsel – een enkele uitzondering daargelaten – gerespecteerd moeten worden (dit uitgangspunt komt ook tot uitdrukking in art. 3:248 lid 3 BW). Daarbij heeft onder meer te gelden dat pas nadat de pandhouder met de hogere rang volledig is voldaan, de op hem volgende rangoudste aan bod komt. Dat partijen het erover eens zijn dat de bank een eerste pandrecht had en zich dus als eerste op het geïnde mocht verhalen, betekent dat het overschot is voor de pandhouders met een lagere rang. Vastgesteld zal moeten worden of tussen de pandhouders met een lagere rang een verschil in rang bestaat. (rov.

3.1.1 Onderdeel I van het middel richt zich tegen rov. 5.5 en klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen onderling de rangorde kunnen bepalen van pandrechten die zij vestigen. Het hof heeft aldus miskend dat pandrechten ontstaan in de chronologische volgorde waarin zij worden gevestigd, en dat, als daarover geen uitsluitsel kan worden verkregen, pandrechten van gelijke rang tot stand komen.

Onderdeel II richt zich tegen rov. 5.5-5.8 en klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen met het ondertekenen van de pandakten een geldige rangwijziging van de pandrechten hebben bewerkstelligd. Het hof heeft aldus miskend dat – als het al mogelijk is om tot onderlinge rangvaststelling van te vestigen pandrechten te komen – voor een dergelijke rangvaststelling vereisten gelden. Volgens de klacht kan rangwijziging alleen worden bewerkstelligd door het opmaken en registreren van een notariële of onderhandse geregistreerde akte door de pandgever en de ‘omhoog’ wisselende pandhouder. In dat geval moet hetzij de ‘omlaag’ wisselende pandhouder eveneens partij zijn bij de in de akte neergelegde overeenkomst, hetzij uit de akte blijken van de instemming van de ‘omlaag’ wisselende pandhouder met de wijziging in rangorde. Als het hof heeft bedoeld dat aan deze vereisten in dit geval is voldaan, is zijn oordeel volgens de klacht niet voldoende gemotiveerd en onbegrijpelijk.

Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.1.2 Bij het bepalen van de rangorde van pandrechten geldt als uitgangspunt de prioriteitsregel, volgens welke het tijdstip van de vestiging beslissend is. Op grond daarvan staat een eerder gevestigd pandrecht op een goed in rang boven een later gevestigd pandrecht op hetzelfde goed. Als aan de overige vereisten voor de vestiging is voldaan, ontstaat een pandrecht op het moment dat de vestigingshandeling is voltooid.

Voor stille pandrechten geldt dat indien op dezelfde dag twee of meer pandrechten op hetzelfde goed worden gevestigd, in beginsel twee of meer afzonderlijke pandrechten met gelijke rang op dat goed ontstaan – behoudens als ten aanzien van ieder daarvan een ander tijdstip van vestiging kan worden vastgesteld en behoudens hetgeen hierna in 3.1.5 wordt overwogen.

3.1.3 Om aan een behoefte in de praktijk tegemoet te komen, voorziet art. 3:262 lid 1 BW ten aanzien van het recht van hypotheek in de mogelijkheid om bij een notariële akte die in de registers wordt ingeschreven, te bepalen dat een hypotheek ten aanzien van een of meer hypotheken op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan haar volgens het tijdstip van haar inschrijving toekomt, mits uit de akte blijkt dat de gerechtigden tot die andere hypotheek of hypotheken daarin toestemmen. Volgens deze regeling dient de toestemming door deze hypotheekhouders dus te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het recht van hypotheek. Een rangwijziging kan plaatsvinden ter gelegenheid van de vestiging van een nieuwe hypotheek – waarbij de akte betreffende rangwijziging kan worden opgenomen in die waarbij de nieuwe hypotheek wordt verleend – en ook naderhand.

3.1.4 Het recht van pand en het recht van hypotheek zijn soortgelijke zekerheidsrechten (art. 3:227 lid 1 BW). Hoewel in de praktijk ook ten aanzien van het recht van pand de behoefte bestaat aan de mogelijkheid tot rangwijziging, is die mogelijkheid niet uitdrukkelijk in de wet neergelegd. Het past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen om aan te nemen dat rangwijziging ook ten aanzien van het recht van pand mogelijk is. Het bepaalde in art. 3:262 BW leent zich ten aanzien hiervan voor analoge toepassing.

3.1.5 Dit betekent dat het mogelijk is te bepalen dat een recht van pand ten aanzien van een of meer pandrechten op hetzelfde goed een hogere rang heeft dan hem volgens het tijdstip van zijn vestiging toekomt, mits uit de akte betreffende rangwijziging (of uit een of meer afzonderlijke akten die in samenhang daarmee moeten worden gelezen) blijkt dat de gerechtigden tot de pandrechten die door de rangwijziging in rang worden verlaagd daarin toestemmen. De toestemming door deze pandhouders dient te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het desbetreffende recht van pand (vergelijk ten aanzien van het recht van hypotheek hiervoor in 3.1.3). Een rangwijziging van een recht van pand kan plaatsvinden ter gelegenheid van de vestiging van een nieuw recht van pand – waarbij de akte betreffende rangwijziging kan worden opgenomen in die waarbij het nieuwe recht van pand wordt verleend – en ook naderhand.

Deze rangwijziging kan slechts worden tegengeworpen aan anderen van wie de rechtspositie ten aanzien van het goed door de rangwijziging wordt geraakt, zoals houders van pandrechten waarvan de rang niet wordt verlaagd door de rangwijziging, andere beperkt gerechtigden en beslagleggers, indien zij met de rangwijziging instemmen. Deze instemming kan op ieder moment vormvrij geschieden.

3.1.6 Het voorgaande komt erop neer dat als op hetzelfde goed vier pandrechten rusten met een opvolgende rang en de houder van het pandrecht vierde in rang wil wisselen van rang met de houder van het pandrecht tweede in rang, de houder van dit laatste pandrecht toestemming moet verlenen om deze rangwijziging te bewerkstelligen. Deze toestemming dient te voldoen aan hetzelfde vormvereiste als geldt voor de vestiging van het desbetreffende pandrecht.

Het pandrecht derde in rang zal door de rangwijziging niet van rang veranderen. De houder daarvan behoeft daarom geen toestemming te verlenen. Indien de rechtspositie van de houder van het pandrecht derde in rang door de rangwijziging wordt geraakt, kan deze rangwijziging alleen aan hem worden tegengeworpen indien hij instemt met de rangwijziging. Dit is bijvoorbeeld het geval als het beloop van de vordering van de houder van het pandrecht dat oorspronkelijk vierde in rang was en door de rangwijziging tweede in rang is geworden, groter is dan dat van de vordering van de houder van het pandrecht dat aanvankelijk tweede in rang was. Deze instemming kan vormvrij geschieden.

In dit voorbeeld verandert het pandrecht eerste in rang niet van rang en evenmin wordt de rechtspositie van de houder daarvan door de rangwijziging geraakt.

3.1.7 Ten aanzien van een stil pandrecht op vorderingen op naam – zoals in deze zaak aan de orde – kan een rangwijziging worden bewerkstelligd zowel bij de vestiging daarvan als naderhand, in beide gevallen door middel van een authentieke of geregistreerde onderhandse akte (art. 3:239 lid 1 BW). De vereiste toestemming van de betrokken pandhouders kan worden opgenomen in de akte betreffende rangwijziging of blijken uit een of meer afzonderlijke authentieke of geregistreerde onderhandse akten die in samenhang daarmee moeten worden gelezen.

3.1.8 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel I uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het faalt derhalve.

3.1.9 Het hof heeft in rov. 5.5-5.9 onder meer geoordeeld dat ter bepaling van de rangorde van de geregistreerde pandakten, die over het tijdstip van verpanding geen uitsluitsel geven, deze akten moeten worden uitgelegd. In samenhang bezien met de andere overeenkomsten die zijn gesloten op 31 december 2010, volgt naar het oordeel van het hof uit de pandakten onder meer dat Beheer en Recycling (evenals enkele andere vennootschappen) aan Holding een pandrecht tweede in rang (na dat van de bank) op hun vorderingen hebben gegeven, en dat Recycling (evenals enkele andere vennootschappen) aan Beheer een pandrecht derde in rang op haar vorderingen heeft verstrekt. Dit betekent volgens het hof dat het pandrecht van Beheer op de vorderingen van Recycling derde in rang is, na het pandrecht van Holding, en dat het pandrecht van Holding voorgaat op het pandrecht van Beheer.

Dit oordeel van het hof – waarin ligt besloten dat is voldaan aan de hiervoor in 3.1.5 en 3.1.7 weergegeven vereisten voor een rangwijziging van een stil pandrecht op vorderingen op naam – getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Dit betekent dat ook onderdeel II faalt.

3.2.1 Onderdeel III richt klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.3 en 5.9 dat het overschot aan (een van) de pandhouders dient toe te komen, omdat het een executieopbrengst betreft. Het voert in de kern aan dat het hof hiermee heeft miskend dat het bedrag van een geïnde, verpande vordering slechts kan worden aangemerkt als executieopbrengst als de bevoegdheid om deze vordering te innen, is ontleend aan een openbaar gemaakt pandrecht. Daarbij nemen de klachten tot uitgangspunt dat het overschot geen executieopbrengst kan vormen, omdat de bank als eerste pandhouder niet bevoegd was om over te gaan tot executie ten aanzien van de geïnde bedragen die samen het overschot vormen, nu zij reeds voorafgaand aan het innen daarvan volledig was voldaan uit de door haar geïnde bedragen. Het overschot diende daarom door de bank als eerste pandhouder te worden afgedragen aan Recycling als pandgever.

3.2.2 Aldus gaat onderdeel III uit van een onjuiste rechtsopvatting. Rust een pandrecht op een vordering, dan is de pandhouder – na mededeling daarvan aan de schuldenaar – bevoegd in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen (art. 3:246 lid 1 en lid 4 BW). Deze in art. 3:246 lid 1 BW geregelde bevoegdheden strekken zich uit over alle vorderingen die door de pandgever aan de pandhouder zijn verpand, ongeacht het beloop van de vordering waarvoor het pandrecht is verstrekt. Rust op de vordering meer dan één pandrecht, dan komen de aan de pandhouder toegekende bevoegdheden alleen toe aan de hoogst gerangschikte pandhouder (art. 3:246 lid 3 BW). In een faillissement van de pandgever kunnen pandhouders deze rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is (art. 57 lid 1 Fw).

3.2.3 Opmerking verdient dat indien – anders dan in deze zaak – de verpande vordering op haar beurt door een pandrecht op een vordering is verzekerd, de pandhouder tevens bevoegd is de in art. 3:246 lid 1 BW geregelde bevoegdheden ten aanzien van laatstbedoeld pandrecht uit te oefenen, ongeacht het beloop van de onderscheiden vorderingen waarvoor de pandrechten zijn verstrekt. In zoverre komt de Hoge Raad dus terug van de overweging in zijn arrest van 18 december 2015 (rov. 3.5.2, laatste zinsnede), dat de pandhouder een pandrecht gevestigd ter verzekering van de verpande vordering slechts mag uitoefenen tot het beloop van zijn vordering op de pandgever.

3.2.4 Bij inning van een verpande vordering door de daartoe bevoegde pandhouder komen de pandrechten waarmee de vordering bezwaard was, op het geïnde te rusten (art. 3:246 lid 5 BW). Ingevolge de strekking van art. 3:255 lid 1 BW is de pandhouder dan, zodra zijn vordering opeisbaar is geworden, zonder voorafgaande aanzegging bevoegd zich uit het geïnde te voldoen overeenkomstig art. 3:253 BW. Ingevolge art. 3:253 lid 1 BW wordt een overschot van de executieopbrengst aan de pandgever uitgekeerd; zijn er echter pandhouders of andere beperkt gerechtigden ten aanzien van wie door de executie het recht op het goed is vervallen, of hebben schuldeisers op het goed of op de opbrengst beslag gelegd, dan handelt de pandhouder overeenkomstig het bepaalde in art. 490b Rv.

3.2.5 In de oordelen van het hof in rov. 5.3 en rov. 5.9 ligt besloten dat de bank als hoogst gerangschikte pandhouder het overschot heeft geïnd ten behoeve van de pandhouders met een lagere rang in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.2.2 en 3.2.4 is overwogen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, zodat de klachten van onderdeel III falen.

3.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Holding begroot op € 882,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de curator deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 9 april 2021.

Rechtbank Oost-Brabant 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:5618.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 maart 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1061.

T.M., Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 811.

Vgl. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 811-812.

HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3619, rov. 3.5.2.