ECLI:NL:HR:2021:38

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/05650 Datum 8 januari 2021 ARREST In de zaak van HOLDING [A] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, hierna: de Holding, advocaten: A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens, tegen 1. GEMEENTE EINDHOVEN,zetelende te Eindhoven, 2. GEMEENTE BEST,zetelende te Beste, 3. GEMEENTE GELDROP-MIERLO,zetelende te Geldrop, 4. GEMEENTE NUENEN, GERWEN EN NEDERWETTEN,zetelende te Nuenen, 5. GEMEENTE VELDHOVEN,zetelende te Veldhoven, 6. GEMEENTE WAALRE,zetelende te Waalre, VERWEERSTERS in cassatie, hierna gezamenlijk: de Gemeenten, advocaat: T.T. van Zanten.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/01/300066 / HA ZA 15-733 van de rechtbank Oost-Brabant van 10 februari 2016, 18 mei 2016 en 28 december 2016; het arrest in de zaak 200.212.681/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 september 2019. De Holding heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. De Gemeenten hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor de Gemeenten mede door K.W.C. Geurts. De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van de Holding hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze uitspraak gaat over de vraag of verwijzing naar de schadestaatprocedure kan plaatsvinden bij een veroordeling van de borg tot vergoeding van de schade die de hoofdschuldenaar verschuldigd is wegens het tekortschieten in diens verbintenis jegens de schuldeiser. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Holding was indirect enig aandeelhouder van Taxibedrijf [C] B.V. (hierna ook: [C]). (ii) De Gemeenten hebben in 2013 een Europese aanbesteding uitgeschreven voor een collectief vraagafhankelijk vervoerssysteem (hierna: het Taxbusvervoer) in hun gemeenten. In het aanbestedingsdocument is de volgende bepaling opgenomen: “Wanneer er wordt ingeschreven vanuit een holding mag geen ander bedrijf uit diezelfde holding (of de holding zelf) inschrijven. Wanneer de jaarrekening van de inschrijver geconsolideerd is moet de holding zich volledig en onvoorwaardelijk garant stellen voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien.” (iii) Ten behoeve van de inschrijving op de aanbesteding door [C] heeft de Holding de volgende verklaring afgegeven (hierna ook: de garantieverklaring): “Ondergetekende verklaart dat zij zich, in het geval van gunning van de opdracht aan Taxibedrijf [C] B.V., volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien.” (iv) De aanbestede opdracht is aan [C] gegund en zij heeft hierop in 2013 met elk van de Gemeenten afzonderlijk een – identieke – overeenkomst gesloten. (v) [C] is op 26 juni 2015 in staat van faillissement verklaard. (vi) De Gemeenten hebben de curatoren in het faillissement van [C] laten weten dat zij de overeenkomsten met [C] per 3 augustus 2015 ontbinden. Vanaf 1 augustus 2015 is het Taxbusvervoer door een ander uitgevoerd, voor een hoger bedrag per declarabele zone dan het bedrag dat [C] per declarabele zone in rekening bracht. 2.3 De Gemeenten vorderen, voor zover in cassatie van belang, in deze procedure onder meer een verklaring voor recht:  primair: dat de Holding jegens de Gemeenten is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis op grond van de garantieverklaring en aansprakelijk is voor de schade die de Gemeenten daardoor hebben geleden, en  subsidiair: dat de Holding zich jegens de Gemeenten borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van [C] uit hoofde van de overeenkomsten en dat de Holding zich daarmee heeft verplicht de schade(vergoeding) te betalen die [C] als hoofdschuldenaar verschuldigd is vanwege het tekortschieten in haar verplichtingen uit de overeenkomsten. Daarnaast vorderen de Gemeenten onder meer veroordeling van de Holding tot vergoeding van de aldus door de Gemeenten geleden schade, nader op te maken bij staat. 2.4 De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, (i) de primair gevorderde verklaring voor recht van de Gemeenten toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank de aansprakelijkheid van de Holding heeft beperkt in tijd, en (ii) de Holding veroordeeld tot vergoeding aan de Gemeenten van de door hen geleden schade, nader op te maken bij staat. 2.5 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarin de primair gevorderde verklaring voor recht is toegewezen en de subsidiair gevorderde verklaring voor recht is afgewezen. Het hof heeft de subsidiair gevorderde verklaring voor recht toegewezen en het vonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Tussen de Holding en de Gemeenten is sprake van overeenkomsten van borgtocht als bedoeld in art. 7:850 lid 1 BW. Nu de verbintenis van [C] niet strekt tot betaling van een geldsom, maar tot het verzorgen van vervoer, geldt de borgtocht van de Holding op de voet van art. 7:854 BW slechts voor de schadevergoedingsverplichting in het geval van niet-nakoming door [C]. (rov. 3.8.7) De Holding is op grond van de borgtocht jegens de Gemeenten aansprakelijk voor de schade die de Gemeenten als gevolg van de tekortkoming van [C] hebben geleden. (rov. 3.8.8) Het vonnis waarvan beroep zal voor wat betreft de verwijzing naar de schadestaatprocedure worden bekrachtigd, nu de grief van de Holding die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Holding aansprakelijk is voor de schade die de Gemeenten hebben geleden faalt, en ook de overige grieven van de Holding falen. (rov. 3.9.1-3.9.5)

3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof in rov. 3.8.8 overweegt dat de Holding op grond van de overeenkomst van borgtocht jegens de Gemeenten aansprakelijk is voor de schade die de Gemeenten als gevolg van de tekortkoming van [C] hebben geleden en vervolgens in het dictum de Holding veroordeelt tot vergoeding aan de Gemeenten van de schade, nader op te maken bij staat. Het hof heeft hiermee volgens het onderdeel miskend dat de omvang van een vordering tot nakoming van een primaire verbintenis uit overeenkomst, zoals in dit geval aan de orde, niet in een schadestaatprocedure kan worden begroot. De schadestaatprocedure kan uitsluitend toepassing vinden bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die wegens toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW) en onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), aldus het onderdeel. 3.2 Op de voet van art. 612 Rv kan de rechter een veroordeling uitspreken tot schadevergoeding op te maken bij staat, indien begroting van de schade in het vonnis niet mogelijk is. De regeling van de schadestaatprocedure sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Art. 612 Rv is in beginsel dan ook alleen van toepassing op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie en onrechtmatige daad, en niet indien uit een rechtshandeling een primaire verplichting tot schadevergoeding voortvloeit en deze verplichting niet wordt nagekomen. 3.3.1 Blijkens de overwegingen van het hof is in deze zaak geen sprake van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding van de Holding, maar vloeit de verplichting van de Holding voort uit de overeenkomsten tot borgtocht tussen de Holding en de Gemeenten (rov. 3.8.7-3.8.8). 3.3.2 In het geval van een overeenkomst tot borgtocht verbindt de borg zich tegenover de schuldeiser tot nakoming van een verbintenis die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen (art. 7:850 lid 1 BW). De borg en de hoofdschuldenaar zijn gehouden tot betaling van dezelfde schuld en de verplichting van de borg is in beginsel dezelfde als die van de hoofdschuldenaar. Indien de verbintenis van de hoofdschuldenaar strekt tot iets anders dan tot betaling van een geldsom, geldt de borgtocht voor de vordering tot schadevergoeding in geld, verschuldigd op grond van niet-nakoming van die verbintenis, tenzij uitdrukkelijk anders is bedongen (art. 7:854 BW). Met laatstgenoemde bepaling is beoogd om duidelijk te maken dat in een dergelijk geval van de borg geen nakoming, maar slechts schadevergoeding kan worden gevorderd. De verplichting tot betaling van schadevergoeding van de borg is in dat geval dezelfde verplichting tot betaling van schadevergoeding als die, welke op de hoofdschuldenaar rust. Voorts is daarmee beoogd om een subtiel onderscheid te vermijden tussen de vervangende schadevergoeding die de borg verschuldigd zou kunnen worden uit hoofde van zijn eigen tekortschieten in de nakoming van de verbintenis tot de desbetreffende prestatie, en de schadevergoeding die de hoofdschuldenaar - al of niet na ontbinding - verschuldigd wordt. 3.3.3 Uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen volgt dat de verplichting tot schadevergoeding die op grond van art. 7:854 BW op de borg rust, betrekking heeft op dezelfde verplichting tot schadevergoeding als die, welke rust op de hoofdschuldenaar wegens het niet-nakomen van zijn verbintenis jegens de schuldeiser. Gelet op de aldus bestaande verbondenheid van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding van de hoofdschuldenaar en de verplichting tot schadevergoeding van de borg op grond van art. 7:854 BW, brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing mee dat op de hiervoor in 3.2 genoemde regel van art. 612 Rv een uitzondering moet worden aanvaard met betrekking tot laatstgenoemde verplichting. Art. 612 Rv kan derhalve ook worden toegepast indien, zoals in dit geval, de verplichting tot schadevergoeding van de borg berust op art. 7:854 BW. 3.4 De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht faalt dan ook. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt de Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeenten begroot op € 2.763,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Holding deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren G. Snijders, als voorzitter, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 8 januari 2021. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 september 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:3434. HR 9 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD5717, rov. 3.2; HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1674, rov. 3.5.3. HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2599, rov. 4.3; HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU6050, rov. 3.3.2. Parl. Gesch. BW (Inv. 3, 5 en 6), Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, p. 417 en p. 436. Parl. Gesch. BW (Inv. 3, 5 en 6), Boek 7 titels 1, 7, 9 en 14, p. 436-437.