ECLI:NL:HR:2021:1994

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/01556 Datum 24 december 2021 ARREST In de zaak van [eiseres] C.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna: [eiseres] , advocaat: B.I. Kraaipoel, tegen 1. J.B.A. JANSEN, 2. G.J. KOERS, in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,beiden kantoorhoudende te Apeldoorn, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna: de curatoren, advocaten: J.W.H. van Wijk en G.C. Nieuwland.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak 5829603 \ CV EXPL 17-2334 van de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2017 en 7 december 2017; het arrest in de zaak 200.235.456/01 van het gerechtshof Den Haag van 11 februari 2020. [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. De curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eiseres] mede door T.E. Booms. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot (gedeeltelijke) vernietiging en afdoening als vermeld onder 4.40 in de conclusie. De advocaten van de curatoren hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de status in faillissement van vertragingsrente over de als boedelschuld verschuldigde huurprijs. 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres] verhuurde aan [A] B.V. (hierna: [A] ) bedrijfs- en kantoorruimte te [plaats] . (ii) Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW, opgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken (hierna: de Algemene bepalingen ROZ). (iii) In de Algemene bepalingen ROZ staat onder meer: “Betalingen 18.1. De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) geschieden (…). 18.2. Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt met een minimum van € 300,00 per maand.” (iv) Op 14 april 2015 is aan [A] voorlopige surseance van betaling verleend. Op 16 april 2015 is de surseance ingetrokken en is [A] in staat van faillissement verklaard. De curatoren treden als zodanig op in dit faillissement. (v) Op de datum van faillissement bedroeg de door [A] verschuldigde huurprijs € 73.478,34 exclusief btw per maand. (vi) Op 20 juli 2015 hebben de curatoren de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opgezegd per 31 oktober 2015. (vii) Op 9 september 2015 hebben de curatoren in totaal € 583.834,39 genoteerd als huurvordering van [eiseres] over de periode vanaf de surseance tot het einde van de huurovereenkomst (hierna: de huurboedelschuld). (viii) In de staat van baten en lasten per 1 augustus 2018 is vermeld dat het saldo van de boedelrekening exclusief nog verwachte baten € 11.969.483,-- bedraagt en er voor € 12.080.860,-- aan boedelvorderingen is ingediend (exclusief eventuele rentebedragen). Tot de vermelde boedelcrediteuren behoren “Aanspraken werknemers België (totaal) € 3.892.988”. (ix) Op 19 februari 2018 is in het Centraal Insolventieregister een uitnodiging voor de verificatievergadering op 21 september 2018 gepubliceerd. (x) Kort voor het wijzen van het bestreden arrest op 11 februari 2020 hebben de curatoren de huurboedelschuld aan [eiseres] betaald. 2.3 [eiseres] heeft in eerste aanleg gevorderd – voor zover in cassatie van belang – betaling van de huurboedelschuld vermeerderd met de contractuele, althans wettelijke (handels)rente. De kantonrechter heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen. 2.4 [eiseres] heeft in hoger beroep in aanvulling op haar oorspronkelijke eis gevorderd voor recht te verklaren dat (i) indien en voor zover een boedelvordering niet voldaan wordt, rente verschuldigd is vanaf de vervaldatum van de factuur; (ii) de rente over de boedelvorderingen zelf ook als boedelschuld moet worden gekwalificeerd; en (iii) op deze rente het overeengekomen renteregime, of het regime van de wettelijke (handels)rente van toepassing is. 2.5 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft de in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht afgewezen. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd. Het staat niet vast dat voor integrale voldoening van de boedelschulden (van een zelfde rang) afdoende ruimte in de boedel aanwezig is. Doorslaggevend is daarbij dat er geen uitsluitsel is over het gegrond zijn van de (gehele) door of namens de Belgische werknemers als (preferente) boedelschuld ingediende claim. Weliswaar betwisten de curatoren een aanzienlijk deel van die claim maar dat is onvoldoende om de lijst van boedelschulden nu met € 2.200.000,-- te verlagen en dus van een surplus uit te gaan. (rov. 4.2) Of in een concreet geval sprake is van een boedelschuld zal steeds moeten worden bezien aan de hand van de daarvoor door de Hoge Raad geformuleerde criteria. Boedelschulden zijn slechts de schulden die een onmiddellijke aanspraak op de faillissementsboedel geven hetzij (i) ingevolge de wet, hetzij (ii) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan (in de zin dat zijn wil daarop gericht is geweest), hetzij (iii) omdat zij het gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting; zie HR 19 april 2013 (Koot Beheer/Tideman). (rov. 4.5) Vast staat dat de huur over de boedelperiode door wetsduiding een boedelschuld vormt van de eerste categorie: art. 39 Fw. Dit geldt niet voor de boete of rente die verschuldigd wordt in geval van niet-nakoming van deze huurschuld. Art. 39 Fw bepaalt dit niet en het vloeit er ook niet logisch uit voort. Evident is dat deze verplichting, als zodanig, evenmin geldt als boedelschuld van de tweede categorie. Voor de vraag of een dergelijke verplichting op enig moment moet worden gekwalificeerd als boedelschuld van de derde categorie, dient de toestand van de boedel mede in aanmerking te worden genomen. Levert financieel onvermogen normaliter geen grond voor overmacht of niet toerekenbare vertraging op ter zake van een verbintenis tot betaling van een geldsom, er is reden om hierover anders te oordelen in het geval van de verbintenis van de faillissementscurator om een boedelschuld (als de onderhavige, dat wil zeggen de huur over de boedelperiode) te voldoen. In zijn hoedanigheid heeft een faillissementscurator immers per definitie slechts de beschikking over de boedel als het (onder algeheel beslag liggende) aansprakelijk vermogen van de gefailleerde. De curator moet het dus doen met de boedel zoals hij deze aantreft. Dit maakt dat het in beginsel niet aan zijn schuld is te wijten als dit vermogen ontoereikend blijkt te zijn om boedelschulden als de onderhavige (geheel) te voldoen. Evenmin kan gezegd worden dat de niet-nakoming van dergelijke (niet-categorie ii) boedelschulden in dat geval krachtens de wet, een rechtshandeling (van de curator in hoedanigheid) of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt (art. 6:75 BW). Dit betekent dat voor zover de curator de desbetreffende schuld, exclusief rente, niet met inachtneming van de wettelijke rangorde uit de boedel kan voldoen, hij in zijn hoedanigheid niet in verzuim komt te verkeren en daarom in zoverre ook geen rente als boedelschuld verschuldigd wordt. Hetzelfde geldt – naar analogie van art. 6:37 BW – in beginsel zolang voor hem onzeker is of hij de schuld aldus kan voldoen. De gevorderde verklaring voor recht, die tot uitgangspunt neemt dat de rente zonder meer als boedelschuld heeft te gelden vanaf de vervaldatum van de desbetreffende factuur, dient te worden afgewezen.

3.1.1 Onderdeel II van het middel in het principale beroep voert aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres] geen boedelvordering toekomt ter zake van de rente over de huurboedelschuld. Volgens het onderdeel volgt uit het wettelijk systeem dat rentevorderingen op dezelfde wijze dienen te worden behandeld als de hoofdvordering waarbij zij horen. Het onderdeel voert voorts onder meer aan dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de boedel niet in verzuim was ten aanzien van de huurboedelschuld. 3.1.2 De onderdelen 1 en 2 van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep berusten in de kern op de opvatting dat voor de vraag of over een boedelvordering vertragingsrente verschuldigd is, beslissend is of de vordering opeisbaar is in de rechtsverhouding tussen de schuldeiser en de curator en of de curator in die rechtsverhouding in verzuim verkeert, en dat niet beslissend is wat geldt in de verhouding tussen de schuldeiser en de gefailleerde. Omdat, zoals hierna zal blijken, de voorwaarde waaronder het middel is ingesteld is vervuld, zal het in de beoordeling worden betrokken. 3.2.1 Als uitgangspunt geldt dat het faillissement geen verandering brengt in bestaande wederkerige overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen en dat de huurverhouding zoals die voor het faillissement gold ongewijzigd voortduurt tussen de gefailleerde als huurder enerzijds en de verhuurder anderzijds. 3.2.2 Vanaf de aanvang van de surseance en gedurende het daaropvolgende faillissement is de huurprijs krachtens de wet boedelschuld (art. 238 lid 2 Fw in verbinding met art. 249 lid 1, onder 3⁰, Fw en art. 39 lid 1 Fw). De verhuurder heeft daardoor voor de met deze boedelschuld corresponderende boedelvordering een onmiddellijke aanspraak op de boedel en kan deze buiten het faillissement om tegen de curator geldend maken. De vordering tot betaling van de huurprijs blijft, ook waar deze is aangemerkt als boedelschuld, een vordering van de verhuurder op de gefailleerde huurder uit hoofde van de tussen hen gesloten huurovereenkomst. 3.2.3 De vraag of verzuim bestaat ten aanzien van de vordering tot huurbetaling moet worden beantwoord aan de hand van de huurovereenkomst en de op verzuim toepasselijke wettelijke bepalingen. 3.2.4 Als verzuim bestaat ten aanzien van de voldoening van een boedelvordering, en de schuldeiser recht heeft op schadevergoeding in de vorm van wettelijke (handels)rente (art. 6:74 BW in verbinding met art. 6:119 e.v. BW), brengt de aard van een boedelvordering als onmiddellijke aanspraak op de boedel mee dat ook de met de boedelvordering verbonden verplichting tot betaling van deze rente moet worden aangemerkt als boedelschuld. 3.2.5 Indien vaststaat dat de boedel op het moment dat de slotuitdeling plaatsvindt onvoldoende actief heeft of zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een bepaalde boedelvordering (geheel) te voldoen, levert dat een grond op om de aanspraak op betaling van die vordering ten laste van de boedel (deels) te ontzeggen, omdat bij de verdeling van het actief geen vorderingen kunnen worden voldaan waarvoor de boedel geen of onvoldoende middelen heeft. Indien onzeker is of de boedel ten tijde van de slotuitdeling voldoende middelen zal hebben om, met inachtneming van de tussen de vorderingen mogelijk geldende onderlinge rangorde, een boedelvordering geheel te voldoen, is dat grond om de betaling van die vordering geheel of gedeeltelijk uit te stellen. 3.2.6 De hiervoor in 3.2.5 geschetste regels hebben tot doel de gelijkheid van boedelschuldeisers, en een eventueel daarvan afwijkende onderlinge rangorde van hun vorderingen, te waarborgen. Zij rechtvaardigen niet dat geen aanspraak op de boedel bestaat voor de hiervoor in 3.2.4 genoemde verplichting tot schadevergoeding in de vorm van rente ingeval de vordering niet of niet tijdig wordt voldaan. Een gebrek aan geldmiddelen levert geen overmacht op; dit geldt ook voor de boedel. 3.3.1 In de huurovereenkomst kan, in afwijking van de wettelijke rente, een contractuele vertragingsrente zijn opgenomen, zoals in deze zaak het geval is. Indien verzuim bestaat met betrekking tot de als boedelschuld verschuldigde huur (zie hiervoor in 3.2.4), rijst de vraag of de boedel deze contractuele vertragingsrente verschuldigd is, dan wel de wettelijke (handels)rente. 3.3.2 Art. 39 Fw geeft de curator de mogelijkheid de huurovereenkomst door opzegging te beëindigen met een opzegtermijn van niet langer dan drie maanden. Art. 238 Fw kent voor surseance een vergelijkbare regeling. Indien de curator of bewindvoerder van deze mogelijkheid geen gebruikmaakt, en hij met de verhuurder geen andere voorwaarden overeenkomt, wordt hij geacht de huurovereenkomst op de geldende voorwaarden te hebben voortgezet. Als de huurovereenkomst een contractuele regeling voor de vertragingsrente bevat, en de curator deze overeenkomst wil voortzetten, is de verplichting tot betaling van deze rente, evenals de huurprijs, een boedelschuld (zie hiervoor in 3.2.4). 3.3.3 Als de curator de huurovereenkomst wel op de kortst mogelijke termijn opzegt, is verdedigbaar dat de boedel voor de resterende huurperiode niet aan de contractuele vertragingsrente gebonden is. De curator wil de overeenkomst dan immers niet voortzetten. Uit het hiervoor in 3.2.1 geschetste uitgangspunt volgt evenwel dat de huurovereenkomst ook tijdens de opzeggingsperiode de huurverhouding beheerst. Het ligt daarom in de rede dat de huurovereenkomst ook over de opzeggingsperiode bepaalt welke vertragingsrente geldt. Daarbij is van belang dat de vertragingsrente, ook waar deze als boedelschuld wordt aangemerkt, een schuld is van de gefailleerde, en dat niet goed valt in te zien waarom voor de gefailleerde over de opzeggingsperiode een andere rente zou gelden dan in de huurovereenkomst is neergelegd. Omdat uit de wet volgt dat de huurprijs ook tijdens de opzeggingsperiode boedelschuld is, moet de vertragingsrente over deze schuld, overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.2.4 is overwogen, eveneens als boedelschuld worden aangemerkt. 3.3.4 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat, indien in de huurovereenkomst in afwijking van de wettelijke rente een contractuele vertragingsrente is opgenomen en er verzuim is met betrekking tot de betaling van de als boedelschuld verschuldigde huurprijs (zie hiervoor in 3.2.4), deze contractuele vertragingsrente als boedelschuld verschuldigd is. 3.4 Het voorgaande brengt mee dat de hiervoor in 3.1.1 genoemde klachten van het middel in het principale beroep slagen en dat het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep niet tot cassatie kan leiden omdat het voor de verschuldigdheid van vertragingsrente als boedelschuld strengere eisen stelt dan uit het voorgaande volgt. 3.5 De overige klachten van het middel in het principale beroep kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.6.1 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

De Hoge Raad: in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 februari 2020, maar uitsluitend voor zover daarin de hierna te vermelden verklaring voor recht is afgewezen en [eiseres] is veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep; - verklaart voor recht dat de curatoren de contractuele vertragingsrente over de niet tijdig betaalde huurtermijnen aan [eiseres] zijn verschuldigd, vanaf de vervaldatum van de desbetreffende factuur en tot aan de dag van de betaling, en dat deze renteschuld als een boedelschuld moet worden aangemerkt; - compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt; - veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.971,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt de curatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, C.H. Sieburgh, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 24 december 2021. Gerechtshof Den Haag 11 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:153. ECLI:NL:HR:2013:BY6108. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:665 (Van der Maas qq/Heineken), rov. 3.4.2 en HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424 (Credit Suisse/Jongepier qq), rov. 3.5.1. Vgl. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080 (CZ Zorgkantoor/Scholtes qq), rov. 3.4.2. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:665 (Van der Maas qq/Heineken), rov. 3.4.3. Vgl. HR 14 december 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4920 (Floritex), rov. 3.4. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080 (CZ Zorgkantoor/Scholtes qq), rov. 3.4.2 en HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3413 (Beatrixziekenhuis/ProCall), rov. 4. Vgl. art. 6:119 lid 3 BW, art. 6:119a lid 9 BW en art. 6:119b lid 8 BW.