ECLI:NL:HR:2021:1923

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummers 20/01155 en 20/01158 Datum 17 december 2021 ARREST In de zaak 20/01155 [eiser] ,wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, hierna: [eiser] , advocaat: S.M. Kingma, tegen 1. SPINNIN RECORDS B.V.,gevestigd te Hilversum,hierna: Spinnin, 2. MUSICALLSTARS MANAGEMENT B.V.,gevestigd te Hilversum,hierna: MAS, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidentele cassatieberoep, hierna gezamenlijk: Spinnin c.s., advocaat: A.M. van Aerde, en in de zaak 20/01158 1. SPINNIN RECORDS B.V.,gevestigd te Hilversum,hierna: Spinnin, 2. MUSICALLSTARS MANAGEMENT B.V.,gevestigd te Hilversum,hierna: MAS, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidentele cassatieberoep, hierna gezamenlijk: Spinnin c.s., advocaat: A.M. van Aerde, tegen [eiser] ,wonende te [woonplaats] , VERWEERDER in cassatie, eiser in het incidentele cassatieberoep, hierna: [eiser] , advocaat: S.M. Kingma. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/16/406771 / HL ZA 16-9 van de rechtbank Midden-Nederland van 6 juli 2016, 8 maart 2017 en 20 september 2017; het arrest in de zaak 200.227.882/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 december 2019. [eiser] en Spinnin c.s. hebben ieder afzonderlijk tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Spinnin c.s. en [eiser] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Spinnin c.s. mede door N.M. Bilderbeek. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt in beide zaken tot verwerping van het principale cassatieberoep en van het incidentele cassatieberoep. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2-2.33. Deze komen samengevat op het volgende neer. (i) [eiser] is onder de artiestennaam Martin Garrix een wereldberoemde deejay. Het in 2013 uitgebrachte nummer ‘Animals’ zorgde voor zijn grote doorbraak. In 2016 werd hij door het internationale tijdschrift DJ MAG als nummer 1 deejay van de wereld gekozen. (ii) Spinnin houdt zich sinds 1999 bezig met het vermarkten van muziek van deejays. Spinnin is wereldwijd toonaangevend op het gebied van elektronische dansmuziek. (iii) MAS is in 2007 opgericht en houdt zich bezig met het boeken en managen van artiesten alsmede met het exploiteren en vermarkten van rechten in de entertainmentbranche. (iv) [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn (indirect) aandeelhouders en (indirect) bestuurders van Spinnin en MAS. Spinnin en MAS zijn op hetzelfde kantooradres gevestigd. (v) Op 30 juli 2013 hebben [eiser] (als minderjarige vertegenwoordigd door zijn vader) en MAS een co-managementovereenkomst gesloten. Art. 2 van deze overeenkomst luidt: “Deze overeenkomst (…) vangt aan op 30 juli 2013 en wordt aangegaan voor de duur van 2 (twee) jaar en zal dus lopen tot 30 juli 2015. [MAS] heeft het recht om deze overeenkomst eenmalig te verlengen met 2 (twee) jaar, een en ander door [MAS] schriftelijk te bevestigen 1 (één) maand voor 30 juli 2015.” (vi) Op 30 juli 2013 hebben [eiser] en Spinnin een productieovereenkomst gesloten, die tevens bestaat uit een brief met een opsomming van de afspraken (hierna afzonderlijk: ‘briefovereenkomst’). Deze overeenkomst is eveneens aangegaan voor een periode van twee jaar, met als ingangsdatum 30 juli 2013, en bevat een eenzijdige verlengingsmogelijkheid die vergelijkbaar is met die in de co-managementovereenkomst (zie hiervoor onder (v)). (vii) Op 26 januari 2015 respectievelijk 13 mei 2015 hebben MAS en Spinnin een beroep gedaan op hun recht de co-managementovereenkomst en productieovereenkomst eenmalig met twee jaar te verlengen tot 30 juli 2017. (viii) Bij brief van 29 juli 2015 heeft [eiser] aan Spinnin c.s. bericht dat alle overeenkomsten zijn vernietigd, ontbonden dan wel beëindigd. 2.2 [eiser] vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, voor recht te verklaren dat de overeenkomsten met Spinnin en MAS zijn vernietigd, ontbonden dan wel beëindigd, dan wel dat bepaalde bepalingen daarin vernietigd zijn op grond van art. 25f Auteurswet (hierna: Aw), althans buiten toepassing dienen te blijven wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ook vordert [eiser] voor recht te verklaren dat hij fonogrammenproducent is in de zin van de Wet op de naburige rechten (hierna: Wnr) van alle nummers die hij heeft geproduceerd tussen 20 juli 2012 en 21 augustus 2015 (hierna: de tracks), voor het per track genoemde percentage. 2.3.1 De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard dat de overeenkomsten zijn vernietigd op grond van dwaling en dat [eiser] de fonogrammenproducent is van de in het vonnis genoemde tracks voor de daarin genoemde percentages. 2.3.2 Het hof heeft het vonnis bekrachtigd wat betreft de verklaring voor recht dat [eiser] fonogrammenproducent is van de in het vonnis genoemde tracks, met uitzondering van de track ‘Cracked’ omdat die niet bestaat. Voor het overige heeft het hof het vonnis vernietigd. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, de stelling van [eiser] verworpen dat het merendeel van de bedingen in de productieovereenkomst van 2013, waaronder het beding over de royaltyvergoeding, de toets van art. 25f Aw niet kunnen doorstaan en dus vernietigbaar zijn. Het heeft voor recht verklaard dat de eenzijdige verlengingsopties in art. 2 van de co-managementovereenkomst en art. 7 van de briefovereenkomst nietig zijn en dat die overeenkomsten per 30 juli 2015 zijn geëindigd. 2.3.3 Over de hoogte van de royaltyvergoeding heeft het hof overwogen: “7.62 Het volgende punt betreft de hoogte van de royaltyvergoeding in artikel 5. Dat de hoogte van de royaltyvergoeding in de gegeven omstandigheden uitzonderlijk laag is, wordt door (…) [eiser] niet verder geconcretiseerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het verwijt dat de bepaling onredelijk is omdat het Spinnin in staat stelt onbeperkt kosten in mindering te brengen omdat de vergoeding berekend wordt over netto-inkomsten, mist feitelijke grondslag. Er is namelijk niet gesteld of gebleken dat Spinnin onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht. In de concrete omstandigheden van dit geval is het beding daarom niet onredelijk.” Over de eenzijdige verlengingsoptie van Spinnin en MAS heeft het hof overwogen: “7.66 Tot slot de eenzijdige verlengingsmogelijkheid van Spinnin in artikel 7 van de briefovereenkomst. Artikel 7 geeft Spinnin de mogelijkheid de overeenkomst tegen dezelfde voorwaarden met twee jaar te verlengen. Het hof is van oordeel dat deze bepaling in het licht van de concrete omstandigheden van dit geval, namelijk het grote commerciële succes van [eiser] en de daardoor ontstane onevenredigheid tussen de vergoedingen aan [eiser] en de opbrengsten voor Spinnin, ook indien de overeengekomen verhoging van 10% (van 30% naar 33%) wordt meegenomen, als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd. Het beding is door [eiser] terecht vernietigd. Het gevolg daarvan is dat de briefovereenkomst 2013, de productieovereenkomst 2013 en vanwege de nauwe samenhang ook de co-managementovereenkomst op 30 juli 2013 [lees: 2015, HR] zijn geëindigd.” Over de vraag wie als fonogrammenproducent moet worden aangemerkt, heeft het hof overwogen: “7.81 (…) Bepalend zijn, en daarover zijn partijen het eens, het initiatief tot en de verantwoordelijkheid voor de eerste vastlegging. De rechtbank heeft (…) het juiste toetsingskader toegepast. 7.82 De rechtbank heeft aan de hand van de feitelijke gang van zaken rond de totstandkoming van de specifieke tracks bepaald wie als fonogrammenproducent moet worden aangemerkt. De rechtbank heeft zich daarbij, anders dan Spinnin c.s. (…) stellen, niet laten leiden door hetgeen in de productieovereenkomst is overeengekomen. 7.83 De rechtbank is in haar beoordeling ervan uitgegaan dat de versie zoals die door [eiser] werd aangeleverd als de eerste vastlegging moet worden beschouwd. Dit is volgens Spinnin c.s. niet juist. Spinnin c.s. betogen dat in geval van [elektronische dansmuziek], waarbij elke volgende versie van een track voortbouwt op een eerdere versie, iedere nieuwe versie en dus ook de definitieve door Spinnin uitgebrachte versie van de track, als een eerste vastlegging moet worden aangemerkt. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1.1 Onderdeel 4.2 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 7.62 dat de bepaling betreffende de royaltyvergoeding niet onredelijk is omdat niet is gesteld of gebleken dat Spinnin onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat de vernietigbaarheid of onredelijk-bezwarendheid van een beding op de voet van art. 25f lid 2 Aw niet moet worden beoordeeld aan de hand van de nadelen die zich bij de uitvoering van het beding daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, maar aan de hand van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding de maker van de aanvang af blootstelde, of die zich nu daadwerkelijk hebben verwezenlijkt of niet. [eiser] behoefde dan ook niet te stellen dat Spinnin daadwerkelijk onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht, aldus de klacht. 3.1.2 Art. 25f lid 2 Aw bepaalt dat vernietigbaar is een beding dat, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen of de overige omstandigheden van het geval, voor de maker onredelijk bezwarend is. Blijkens de wetsgeschiedenis dient hierbij een lichtere toets te worden gehanteerd dan op grond van art. 6:2 BW geldt. Of een beding de maker onredelijk bezwaart, vergt een oordeel van de rechter, die daarbij alle relevante omstandigheden van het geval kan betrekken. 3.1.3 De toetsing van art. 25f lid 2 Aw – welke bepaling als sanctie een vernietigingsgrond bevat – houdt naar haar aard een beoordeling in van omstandigheden die zich hebben voorgedaan voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (ex tunc). Art. 25f lid 2 Aw heeft geen betrekking op omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het moment van contractsluiting. De rechter dient de vraag of een beding onredelijk bezwarend is als bedoeld in art. 25f lid 2 Aw dus ex tunc te beoordelen. 3.1.4 Het hof heeft in rov. 7.62 geoordeeld dat het beding niet onredelijk is omdat niet is gesteld of gebleken dat Spinnin onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht. Aldus heeft het hof zich bij zijn oordeel gericht op een omstandigheid die zich na het moment van contractsluiting heeft voorgedaan, namelijk de uitvoering van de overeenkomst. Gelet op het hiervoor in 3.1.3 overwogene, slaagt de klacht dus. 3.2.1 Onderdeel 4.4 betreft de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat de door hem genoemde bedingen uit de overeenkomsten met Spinnin c.s. buiten toepassing moeten worden gelaten wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het onderdeel klaagt dat het hof deze vordering ten onrechte niet (kenbaar) heeft behandeld. In de toelichting op het onderdeel wordt erop gewezen dat de omstandigheid dat het hof de meeste van de bedoelde bedingen niet onredelijk bezwarend heeft bevonden in de zin van art. 25f lid 2 Aw, nog niet meebrengt dat toepassing van die bedingen niet op grond van art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn. 3.2.2 Deze klacht slaagt. Het hof had, voor zover het oordeelde dat de door [eiser] genoemde bedingen niet onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 25f lid 2 Aw, de subsidiaire vordering van [eiser] dat de bedingen buiten toepassing dienen te blijven wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, moeten behandelen.Hierbij is van belang dat, anders dan bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 25f lid 2 Aw (zie hiervoor in 3.1.3), bij de beoordeling of de toepassing van een beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, ook omstandigheden kunnen worden meegewogen die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan, zoals de wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd. 3.3 De overige klachten van het principale middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.4.1 Onderdeel 2.2 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.66 dat de eenzijdige verlengingsmogelijkheid als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd in de zin van art. 25f lid 2 Aw. Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat de vraag of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 25f lid 2 Aw dient te worden beoordeeld naar het moment waarop dit beding wordt overeengekomen en niet aan de hand van omstandigheden die daarna al of niet opkomen, zoals groot commercieel succes van de maker. 3.4.2 3.5.1 Onderdeel 4.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 7.83 en 7.84 dat [eiser] kan worden aangemerkt als fonogrammenproducent van de tracks. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is omdat de definitieve, door Spinnin uitgebrachte versie (ook) als eerste vastlegging als bedoeld in art. 1, aanhef en onder d, Wnr moet worden beschouwd. 3.5.2 Volgens art. 1, aanhef en onder d, Wnr wordt onder ‘producent van fonogrammen’ verstaan de natuurlijke of rechtspersoon die een fonogram voor de eerste maal vervaardigt of doet vervaardigen. Blijkens de wetsgeschiedenis staat in deze definitie het vervaardigen centraal. Dit begrip moet zodanig worden uitgelegd dat de persoon die de organisatie van de eerste opname op zich neemt en die daarvoor de financiële verantwoordelijkheid heeft, als de fonogrammenproducent wordt aangemerkt.Nu de wetgever heeft beoogd met de Wet naburige rechten uitvoering te geven aan de Conventie van Rome 1961 en de Conventie van Genève 1971, moet art. 1, aanhef en onder d, Wnr worden uitgelegd in het licht van de definities van het begrip ‘fonogrammenproducent’ in art. 3, aanhef en onder c, van de Conventie van Rome en in art. 1, aanhef en onder b, van de Conventie van Genève. Ook moet art. 1, aanhef en onder d, Wnr worden uitgelegd in het licht van art. 2, aanhef en onder d, van het WIPO-Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen 1996, aan welk verdrag Nederland ook gebonden is. Bij deze verdragen sluit aan de uitleg dat het gaat om de persoon die de organisatie van de eerste opname op zich neemt en die daarvoor de financiële verantwoordelijkheid heeft. 3.5.3 Het hof heeft in deze zaak, in navolging van de rechtbank, voorgaande uitleg van het begrip ‘fonogrammenproducent’ terecht tot uitgangspunt genomen. Het heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat in het licht van de vastgestelde feitelijke gang van zaken (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.264-4.265) [eiser] moet worden aangemerkt als fonogrammenproducent omdat, kort gezegd, de versie zoals die door [eiser] aan Spinnin werd aangeleverd als de eerste vervaardiging moet worden beschouwd en [eiser] de organisatie van deze eerste vervaardiging van de tracks op zich nam en daarvoor de (financiële) verantwoordelijkheid had. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Onderdeel 4.2 faalt derhalve. 3.6 De klachten van de onderdelen 1, 2.1, 4.1 en 4.3 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 2.2 van het middel komt overeen met onderdeel 2.2 van het middel in het incidentele beroep in de zaak met nummer 20/01155 en slaagt op de gronden zoals hiervoor in 3.4.1-3.4.2 weergegeven. 4.2 Onderdeel 4.2 komt overeen met onderdeel 4.2 van het middel in het incidentele beroep in de zaak met nummer 20/01155 en faalt op de gronden zoals hiervoor in 3.5.1.-3.5.3 weergegeven. 4.3 De klachten van de onderdelen 1, 2.1, 4.1 en 4.3 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 4.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4.5 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). De Hoge Raad: in de zaak met nummer 20/01155 ( [eiser] / Spinnin c.s.) in het principale beroep en in het incidentele beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 december 2019; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; in het principale beroep: - veroordeelt Spinnin c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.253,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Spinnin c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan; in het incidentele beroep: - veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Spinnin c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in de zaak met nummer 20/01158 (Spinnin c.s./ [eiser] ) in het principale beroep: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 december 2019; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Spinnin c.s begroot op € 7.064,56 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Spinnin c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eiser] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 17 december 2021. Rechtbank Midden-Nederland 20 september 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:4775. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:11117. Kamerstukken II 2011/12, 33308, nr. 3, p. 21-22. Kamerstukken I 2014/15, 33308, C, p. 11. Kamerstukken II 1988/89, 21244, nr. 3, p. 10. Kamerstukken II 1988/89, 21244, nr. 3, p. 1. Internationaal Verdrag inzake de bescherming van uitvoerende kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties, Rome, 26 oktober 1961, Trb. 1986, 182. Overeenkomst ter bescherming van producenten van fonogrammen tegen het ongeoorloofd kopiëren van hun fonogrammen, Genève, 29 oktober 1971, Trb. 1986, 183. Verdrag van de Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom inzake uitvoeringen van kunstenaars en inzake fonogrammen (‘WPPT’), Genève, 20 december 1996, Trb. 1997, 319. Zie ook Records of the Diplomatic Conference, Genève: WIPO 1999, Vol. I, p. 250-252.