ECLI:NL:HR:2021:177

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/04182 Datum 5 februari 2021 ARREST In de zaak van 1. DELTABORGH INVESTMENTS B.V.,gevestigd te Enschede, 2. AQUA TWENTE B.V.,gevestigd te Hoge Hexel, gemeente Wierden, EISERESSEN tot cassatie, hierna: Deltaborgh en Aqua Twente en gezamenlijk: Deltaborgh c.s., advocaat: A.C. van Schaick en voorheen ook N.E. Groeneveld-Tijssens, tegen VITENS N.V.,gevestigd te Zwolle, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Vitens, advocaat: T. van Malssen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/08/193207/HA ZA 16-478 van de rechtbank Overijssel van 1 februari 2017, 23 augustus 2017 en 10 januari 2018; het arrest in de zaak 200.232.175 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 juni 2019. Deltaborgh c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Vitens heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing. De advocaat van Vitens heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vitens is een drinkwaterbedrijf. Zij was eigenaar van een perceel grasland en van een aangrenzend perceel met een gebouw (hierna: de watercentrale). De percelen liggen in de nabijheid van het voetbalstadion van FC Twente in Enschede. Vitens was ook eigenaar van een waterleidingnetwerk, dat in verbinding stond met de watercentrale. (ii) FC Twente had meer parkeerruimte nodig en wilde daarom het perceel grasland kopen. Vitens was bereid om dat perceel in één koop met de watercentrale en het waterleidingnetwerk te verkopen. (iii) Met het oog op de voorgenomen verkoop heeft Vitens het waterleidingnetwerk ingeschreven in de openbare registers. De notariële verklaring (hierna: netwerkregistratie) houdt onder meer in dat het netwerk bestaat uit waterleidingen die dienen voor het transport en de distributie van industriewater. Het netwerk is weergegeven op door of namens Vitens gemaakte netwerktekeningen, die met de verklaring zijn ingeschreven in de openbare registers. Op de netwerktekeningen staan ook waterleidingen die Vitens gebruikte voor transport van drinkwater. (iv) In juni 2011 hebben Vitens, FC Twente (als middellijk vertegenwoordiger van B.I.C. Almelo B.V. (hierna: B.I.C.)) en Deltaborgh een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het grasland, de watercentrale en het waterleidingnetwerk (hierna: de koopovereenkomst). (v) In juli 2011 heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk doorverkocht aan Aqua Twente. (vi) Bij notariële akte (een ‘abc-akte’) van 22 december 2011 heeft Vitens de watercentrale en het waterleidingnetwerk geleverd aan Deltaborgh. (vii) Bij notariële akte van dezelfde datum heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk geleverd aan Aqua Twente. 2.2 Vitens vordert in deze procedure tegen Deltaborgh c.s. – na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang – primair (a) verklaringen voor recht dat alleen de industriewaterleidingen zijn overgedragen en (b) veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan rectificatie van de netwerkregistratieakte met bijbehorende netwerktekeningen en van de twee leveringsakten, en subsidiair (a) gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling en (b) veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen. 2.3 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis overwogen, voor zover in cassatie van belang, dat de primair gevorderde verklaringen voor recht moeten worden afgewezen, dat het beroep van Vitens op dwaling slaagt en dat zij voornemens is de op dwaling gebaseerde subsidiaire vordering toe te wijzen, met inbegrip van veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de waterleidingen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij Vitens in gebruik waren als drinkwaterleidingen. De rechtbank heeft bij eindvonnis toegewezen de (subsidiair) gevorderde veroordeling tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen, en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.4 Vitens heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar primaire vordering. Ten aanzien van haar subsidiaire vordering heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat partijen bij de koopovereenkomst zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat het leidingnetwerk voor drinkwater geen onderdeel was van de overeenkomst, terwijl dit na kadastrale inschrijving van de netwerkregistratie, met als bijlage een tekening die ook het leidingnetwerk voor drinkwater bevatte, wel het geval bleek te zijn. (rov. 5.2-5.4) Volgens het hof is er geen grond om deze dwaling voor rekening van Vitens te laten. (rov. 5.6)

3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:51 lid 2 BW, doordat het de vordering van Vitens tot vernietiging van de koopovereenkomst toewijsbaar heeft geacht, hoewel een van de partijen bij de koopovereenkomst, namelijk B.I.C., niet in de procedure is betrokken. 3.2.1 Art. 3:51 lid 2 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wordt ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. De rechter die – naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve – vaststelt dat niet alle partijen bij de te vernietigen rechtshandeling in het geding zijn betrokken, dient gelegenheid te geven om de niet opgeroepen partij alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. 3.2.2 Vitens heeft onder meer (gedeeltelijke) vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling gevorderd. Bij de koopovereenkomst is naast Vitens en Deltaborgh ook B.I.C. partij (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)). Vitens heeft evenwel de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst niet ook tegen B.I.C. ingesteld en B.I.C. is evenmin op andere wijze alsnog in eerste aanleg of hoger beroep in het geding betrokken. 3.2.3 Het voorgaande betekent dat de hiervoor in 3.1 weergegeven klacht slaagt. Het hof had de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst niet mogen behandelen en daarover niet mogen oordelen zonder B.I.C. als partij in het geding te doen oproepen. Het bestreden arrest kan daarom niet in stand blijven. Na verwijzing zal aan Vitens – als de partij die de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst heeft ingesteld – alsnog de gelegenheid moeten worden geboden om B.I.C. in het geding te doen oproepen. 3.3 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 3.4.1 In hun procesinleiding in cassatie vorderen Deltaborgh c.s. veroordeling van Vitens tot terugbetaling van de proceskosten die zij op grond van het arrest van het hof aan Vitens hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.4.2 In cassatie is alleen plaats voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen waartoe een partij in de bestreden uitspraak is veroordeeld, indien de Hoge Raad die uitspraak vernietigt en, op de voet van art. 420 Rv, zelf het geding afdoet door de in die uitspraak toegewezen vordering alsnog af te wijzen. Deze met de aard van de cassatieprocedure samenhangende regel ziet ook op de in die uitspraak vervatte proceskostenveroordeling. In dit geval doet de Hoge Raad niet zelf de zaak af, zodat er geen plaats is voor een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen Deltaborgh c.s. uit hoofde van de proceskostenveroordeling hebben voldaan. Deze vordering moet derhalve worden afgewezen.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 juni 2019; - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Vitens in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Deltaborgh c.s. begroot op € 978,58 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Vitens deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; - wijst de hiervoor in 3.4.1 bedoelde vordering af. Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter, de vicepresident M.V. Polak en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 5 februari 2021. Rechtbank Overijssel 23 augustus 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3462. Rechtbank Overijssel 10 januari 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:455. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 juni 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:4937. Vgl. HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, rov. 3.6.1. Zie o.a. HR 30 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1714, rov. 3.2.2.