ECLI:NL:HR:2021:1703

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 19/05145 P Datum 23 november 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 8 november 2019, nummer 23-002006-17, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, hierna: de betrokkene.

Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsman van de betrokkene, H. Bakker, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep van het openbaar ministerie tegengesproken. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat het openbaar ministerie op grond van artikel 74 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2.2.1 De betrokkene is in de met deze ontnemingszaak verband houdende strafzaak veroordeeld voor gewoontewitwassen en handelen in strijd met de Wet wapens en munitie. De bewezenverklaring ter zake van dat gewoontewitwassen houdt in dat de betrokkene: “in de periode van 14 december 2001 tot en met 25 november 2008 in Nederland, een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van witwassen, immers heeft hij, verdachte, toen en aldaar telkens een of meer voorwerpen, te weten: - een personenauto merk Mercedes-Benz ML 280 (...); - een personenauto merk BMW 3ER Reihe (...); - een personenauto merk BMW 320i Sedan (...); - geldbedragen aan uitgaven tot in totaal ongeveer 381.715,35 euro; - geldbedragen aan toelagen tot in totaal ongeveer 89.100,- euro; verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of daarvan gebruik gemaakt, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - geheel of gedeeltelijk afkomstig zijn uit enig misdrijf”. 2.2.2 Het hof heeft de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd: “Procesgang De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 26 februari 2016 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, met aftrek van voorarrest, wegens gewoontewitwassen in de periode van 14 december 2001 tot en met 25 november 2008 en het voorhanden hebben van een wapen en munitie. De Hoge Raad heeft het door de veroordeelde ingestelde cassatieberoep verworpen, waardoor het arrest van het hof op 13 maart 2018 onherroepelijk is geworden. (...) Standpunten in hoger beroep De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte op nihil heeft geschat. Zij heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 559.549,84, te vermeerderen met een vervolgprofijt tot 18 januari 2018 van € 40.371,99, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De vordering is gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling, die in het kader van een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) is opgesteld op 23 maart 2015, aangevuld bij proces-verbaal van bevindingen van 7 juli 2016. De advocaat-generaal heeft hierbij verwezen naar haar schriftelijke conclusie van 12 juni 2018. De raadsman heeft in hoger beroep betoogd dat het vonnis van de rechtbank moet worden bevestigd. De veroordeelde is strafrechtelijk veroordeeld wegens witwassen, maar dat hij daaruit wederrechtelijk voordeel heeft genoten is niet aannemelijk geworden. Voor zover hij voordeel heeft gehad uit het niet aan de fiscus opgeven van inkomsten, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de ontnemingswetgeving niet van toepassing is op fiscale misdrijven. Subsidiair heeft de raadsman de berekening volgens de eenvoudige kasopstelling betwist en een draagkrachtverweer gevoerd.

De strafbare feiten waarvoor de veroordeelde in de strafzaak is veroordeeld zijn in de periode van 1998 tot en met 2008, dus vóór 1 juli 2011, gepleegd. Dit brengt mee dat de tot die datum geldende tekst van artikel 36e, eerste, tweede en derde lid Wetboek van Strafrecht van toepassing is (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714). Deze tekst luidt: “1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan. 3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. ” Nu in deze zaak een SFO is ingesteld, kan toepassing gegeven worden aan het derde lid. De advocaat-generaal heeft terecht aangevoerd dat ingevolge dit artikellid de schatting van het wederrechtelijk voordeel kan worden gebaseerd op een eenvoudige kasopstelling. Deze behelst een bewijslastverdeling in ontnemingszaken, waarbij het aan de veroordeelde is om de herkomst van contante gelden, waarvan geen legale bron is gebleken, te verklaren. Indien deze niet kan uitleggen uit welke legale bron deze gelden zijn voortgekomen, kan worden aangenomen dat het niet anders kan zijn dan dat deze gelden uit andere strafbare feiten zijn voortgevloeid. Om welke strafbare feiten het gaat, kan dan in het midden worden gelaten (HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0397). De veroordeelde heeft een verklaring gegeven voor het surplus aan contante inkomsten. Hij heeft gesteld dat hij vanaf zijn 14e levensjaar inkomsten uit loodgieterswerk en vanaf zijn 25e levensjaar inkomsten uit incassowerkzaamheden heeft genoten, die hij niet aan de belasting heeft opgegeven. Vanaf ongeveer die zelfde tijd is hij leningen gaan verstrekken tegen hoge rentepercentages. Ook de inkomsten die hij daaruit heeft genoten heeft hij niet aan de fiscus opgegeven. Over al deze zwarte inkomsten heeft hij geen belasting betaald. Het hof heeft in de strafzaak tegen de veroordeelde, mede aan de hand van het strafdossier, overwogen dat deze verklaring niet reeds op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk terzijde kan worden geschoven. Het hof is in de strafzaak dan ook uitgegaan van de juistheid van deze verklaring en heeft aannemelijk geacht dat de veroordeelde inkomsten heeft gegenereerd uit belastingontduiking, welke inkomsten zijn vermengd met de legale inkomsten van de veroordeelde en zijn echtgenote. Deze overwegingen van het hof in de strafzaak strekken het hof in deze ontnemingszaak tot uitgangspunt. Er is geen aanwijzing dat het witwassen of het wapenbezit waarvoor de veroordeelde in de strafzaak is veroordeeld, hem op geld waardeerbaar voordeel heeft opgeleverd. De justitiële documentatie van de veroordeelde vermeldt, uitgezonderd de onderhavige straf- en ontnemingszaak, geen justitiële contacten. Onder deze omstandigheden kan niet in het midden worden gelaten uit welke strafbare feiten de niet uit legale bron voortgevloeide contante gelden afkomstig zijn. Er moet immers van worden uitgegaan dat deze zijn voortgevloeid uit delicten die bij de belastingwet strafbaar zijn gesteld. In zodanig geval bepaalt artikel 74 Algemene Wet Rijksbelastingen dat artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing vindt. Het hof zal het openbaar ministerie daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.” 2.3.1 Artikel 36e lid 3 (oud) Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde tot 1 juli 2011 als volgt: “3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.” Artikel 74 AWR luidt: “Ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing.” 2.3.2 De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 10 december 1993 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties (Stb. 1993, 11) houdt over het voorschrift van artikel 74 AWR het volgende in: “Het is heel wel denkbaar dat het strafbaar gedrag van de veroordeelde bestaat uit het toebrengen van nadeel aan de staat. Zijn wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dan uit het nadeel dat de staat heeft geleden. Hier valt in het bijzonder te denken aan oplichting van de overheid. Sommige wettelijke regelingen, in het bijzonder de fiscale wetgeving, voorzien in een eigen instrumentarium voor de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, ook in de gevallen waarin de schuldenaar heeft nagelaten aan zijn aangifteverplichtingen te voldoen of daarbij zich aan misleiding of valsheid heeft schuldig gemaakt. Waar zulks het geval is, is er voor de overheid geen reden om bovendien met behulp van het strafrecht tot de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te komen. Naar het oordeel van de ondergetekende gebiedt de zuiverheid, dat in dergelijke gevallen de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten. Dit is in het onderhavige wetsvoorstel voor wat betreft de Algemene wet inzake Rijksbelastingen en de Algemene wet inzake de douane en de accijnzen gebeurd. Zulks laat onverlet dat op nalatigheden of misdragingen in de fiscale en douanesfeer wordt gereageerd met administratieve verhogingen of strafrechtelijke boeten. Handhaving van de toepasselijkheid van de ontnemingsmaatregel op fiscale delicten zou bovendien het merkwaardige gevolg hebben, dat bij de tenuitvoerlegging van de maatregel de staat een positie van achtergestelde schuldeiser zou innemen ten opzichte van de staat als fiscus, die voor hetzelfde bedrag in rechte zou opkomen. In gevallen waarin de staat als benadeelde niet over een bijzonder wettelijk invorderingsinstrument beschikt, zal de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wel toepassing kunnen vinden. Dan treedt de staat evenwel bij de verwezenlijking van zijn geldelijke aanspraken niet in een bevoorrechte positie ten opzichte van andere schuldeisers.” (Kamerstukken II 1989/90, 21504, nr. 3, p.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, J. Wortel, M.J. Borgers en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2021.