ECLI:NL:HR:2021:1677

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummers 20/03877 en 20/04329 Datum 12 november 2021 PREJUDICIËLE BESLISSING In de zaak van ARVATO FINANCE.NL,gevestigd te Heerenveen, EISERES in eerste aanleg, hierna: Arvato, niet verschenen in de prejudiciële procedure, tegen [verweerster 1],wonende te [woonplaats], GEDAAGDE in eerste aanleg, hierna: [verweerster 1], niet verschenen in de prejudiciële procedure, en in de zaak van INTRUM NEDERLAND B.V.,gevestigd te Amersfoort, EISERES in eerste aanleg, hierna: Intrum, advocaat in de prejudiciële procedure: M.E. Bruning, tegen [verweerster 2], GEDAAGDE in eerste aanleg, hierna: [verweerster 2], niet verschenen. 1. De prejudiciële procedure zaak 20/03877 Bij tussenvonnis in de zaak 87166635/CV EXPL 20-5415 van 24 november 2020 heeft de kantonrechter te Leeuwarden op de voet van art. 392 RV prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Arvato en [verweerster 1] hebben geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft J. den Hoed, advocaat bij de Hoge Raad, namens Nederlandse Belangenvereniging Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal M.H. Wissink strekt tot beantwoording van de vragen op de wijze als in de conclusie voorgesteld onder 8.2-8.9 en 9.3. zaak 20/04329 Bij tussenvonnis in de zaak 7926895 CV EXPL 19-16007 van 21 december 2020 heeft de kantonrechter te Amsterdam op de voet van art. 392 RV prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. Intrum heeft schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend. Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft M.A.J.G. Janssen, advocaat bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie voor Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot beantwoording van de vragen op de wijze als voorgesteld in 8.2-8.9 en 9.8. van de conclusie. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze uitspraak gaat over de vragen of de rechter bij een overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte ambtshalve moet onderzoeken of is voldaan aan de wettelijke informatieplichten van de handelaar tegenover de consument, en of de rechter ambtshalve een sanctie moet verbinden aan het niet-voldaan zijn aan een of meer van die plichten, en zo ja, welke. 2.2 Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten: zaak 20/03877 (i) [verweerster 1] heeft als consument een douchepaneel met mengkraan gekocht via de website van de verkoper. [verweerster 1] heeft ervoor gekozen achteraf te betalen. (ii) De verkoper heeft [verweerster 1] een bevestigingsmail gestuurd. (iii) De verkoper heeft het door [verweerster 1] bestelde product geleverd. (iv) [verweerster 1] heeft het totaalbedrag van € 168,95 niet binnen de betalingstermijn van veertien dagen voldaan en dit bedrag ook na herhaalde aanmaning onbetaald gelaten. (v) De verkoper heeft de vordering op [verweerster 1] overgedragen aan Arvato. zaak 20/04329 (vi) [verweerster 2] heeft met Essent Retail Energie B.V. (hierna: Essent) een overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten voor de levering van gas en/of elektriciteit. [verweerster 2] is bij het aangaan van de overeenkomst bekend geraakt en akkoord gegaan met de algemene voorwaarden van Essent. (vii) Essent heeft op grond van de hiervoor onder (vi) genoemde overeenkomst energie geleverd. (viii) [verweerster 2] heeft de termijn van ten minste één factuur laten verstrijken en heeft deze factuur ondanks aanmaningen niet betaald. (ix) Essent heeft de vordering op [verweerster 2] overgedragen aan Intrum. 2.3 In zaak 20/03877 vordert Arvato dat [verweerster 1] wordt veroordeeld tot betaling van € 168,95 in hoofdsom. [verweerster 1] is niet verschenen. In zaak 20/04329 vordert Intrum dat [verweerster 2] wordt veroordeeld tot betaling van € 360,-- in hoofdsom. [verweerster 2] is niet verschenen. 2.4 In zaak 20/03877 heeft de kantonrechter te Leeuwarden de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd: I. Dient de rechter, ingeval een koopovereenkomst op afstand op elektronische wijze is gesloten met een consument, in een verstekzaak die koopovereenkomst ambtshalve te vernietigen en de gevorderde koopprijs (deels) af te wijzen, indien niet is gebleken dat de handelaar: a) vóór het sluiten van de overeenkomst op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze alle in art. 6:230m BW bedoelde informatie (voor zover van toepassing) heeft verstrekt (zoals is voorgeschreven in de art. 6:230m en 6:230v leden 1, 2 en 4 BW); en/of b) uiterlijk bij levering alle in art. 6:230m BW bedoelde informatie (voor zover van toepassing) op een duurzame gegevensdrager heeft bevestigd (zoals is voorgeschreven in art. 6:230v lid 7 BW); en/of c) zijn elektronische bestelproces zo heeft ingericht dat de consument een aanbod pas kan aanvaarden als hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt (zoals is voorgeschreven in art. 6:230v lid 3 BW), en er verder geen feitelijke aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat de consument om die reden niet (meer) aan die koopovereenkomst gebonden wil zijn? II. Indien het antwoord op vraag I onder a en/of I onder b ontkennend luidt, is ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst dan wel aangewezen indien in bepaalde onderdelen van art. 6:230m BW bedoelde informatie niet op de juiste wijze is verstrekt en/of is bevestigd en zo ja, voor welke onderdelen van art. 6:230m BW geldt dat dan? III. Indien het antwoord op de voorgaande vragen ontkennend is, mag en moet de rechter de koopovereenkomst dan wel ambtshalve vernietigen, indien voldoende aannemelijk is dat de consument door (het ontbreken van juiste) informatie als bedoeld in art. 6:230m BW is misleid en in financiële of praktische zin is benadeeld en daarom niet meer (volledig) aan die overeen-komst gebonden zal willen zijn en zo ja, voor welke onderdelen van art. 6:230m BW geldt dat dan? IV. Indien ambtshalve tot vernietiging moet worden overgegaan, moet de rechter de koopovereenkomst dan volledig vernietigen of slechts ‘partieel’ door vermindering van de koopprijs? V. Indien ‘partiële vernietiging’ door vermindering van de koopprijs aangewezen is, op welke wijze moet de rechter dan bepalen welke vermindering passend is? VI. Indien ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst niet aangewezen is, dient de rechter dan toch nader te onderzoeken of de handelaar de in art. 6:230m BW bedoelde informatie op juiste wijze heeft verstrekt en bevestigd, bijvoorbeeld omdat wanneer dat niet is gebeurd, een andere sanctie moet worden toegepast? VII. Indien het antwoord op vraag VI bevestigend is, naar welke onderdelen van art. 6:230m BW is nader onderzoek dan geboden en aan welke sanctie moet dan worden gedacht? VIII. Ingeval een koopovereenkomst op afstand elektronisch wordt gesloten, volstaat het dan dat de handelaar andere dan de in art. 6:230v lid 2 BW opgesomde informatie, waaronder die over het herroepingsrecht, enkel toont en verstrekt in algemene voorwaarden, of is die wijze van presenteren en bevestigen onvoldoende duidelijk en begrijpelijk? IX. Indien de consument een persoonlijk account heeft op de website van de handelaar en zijn bestelling(en) en andere in art. 6:230m BW bedoelde informatie enkel op dat account zijn terug te vinden, moet dan, om te kunnen spreken van het verstrekken van informatie op een duurzame gegevensdrager in de zin van art. 6:230v lid 7 BW, zijn voldaan aan door het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn uitspraak van 25 januari 2017 (BAWAG) geformuleerde voorwaarden dat: a) de consument de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op kan slaan dat deze gedurende een passende termijn kan worden geraadpleegd en ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat de handelaar of andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen, en b) de handelaar na ieder nieuw bericht in dat account een actieve handeling verricht om de consument op de hoogte te stellen van dat nieuwe bericht en dat hij dit bericht op het account kan raadplegen, en zo nee, welke voorwaarden gelden dan? X. Zijn de antwoorden op de voorgaande vragen anders indien geen sprake is van koop van zaken maar van een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten en zo ja, hoe luiden deze in dat geval? 2.5 In zaak 20/04329 heeft de kantonrechter te Amsterdam de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd: a. De kantonrechter gaat ervan uit dat hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het kader van de Richtlijn oneerlijke bedingen van overeenkomstige toepassing is op andere verplichtingen die voortvloeien uit Europees consumentenrecht, waaronder de precontractuele en contractuele informatieverplichtingen zoals die in deze zaak aan de orde zijn. Is dat juist? b. Kan de kantonrechter afgaan op de stelling van eisende partij dat Essent voldaan heeft aan de toepasselijke precontractuele en contractuele informatieverplichtingen of dient de eisende partij ook te stellen welke informatieverplichtingen van toepassing waren en op welke wijze Essent daaraan heeft voldaan? Zo ja, dient zij dat dan ook met bewijsstukken te onderbouwen? c. Moet de kantonrechter ook zonder dat daarnaar in de stellingen is verwezen in bijgevoegde stukken actief op zoek gaan naar het antwoord op de vraag welke informatieverplichtingen van toepassing zijn en of (inderdaad) aan alle verplichtingen is voldaan? d. Welke controle moet de kantonrechter verrichten op de naleving van informatieverplichtingen die in de wet voorwaardelijk zijn geformuleerd? e. Is het voldoende als eisende partij een algemene omschrijving geeft en algemene stukken overlegt van het gebruikelijke bestelproces (op de website) en daaruit concludeert dat nu de consument dat bestelproces heeft doorlopen ook in zijn geval is voldaan aan de (pre)contractuele verplichtingen of moeten er op de zaak van gedaagde toegespitste stukken worden overgelegd? f. Welke instructiemaatregelen dient de kantonrechter te nemen indien hij vaststelt of het vermoeden heeft dat er in het gegeven geval wettelijke precontractuele en contractuele informatieverplichtingen van toepassing zijn op grond van Europees consumentenrecht en niet reeds op grond van de dagvaarding vaststaat dat daaraan is voldaan? g. Als niet of slechts ten dele is voldaan aan de (van toepassing zijnde) precontractuele en contractuele informatieverplichtingen, moet daaraan dan een doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sanctie worden verbonden? Dient daarbij onderscheid gemaakt te worden tussen “niet” en “ten dele” voldaan? h. Als de vraag onder g. bevestigend wordt beantwoord, wat is dan een passende sanctie? Is het juist dat de grondslag daarvoor de redelijkheid en billijkheid is? i. Als de vraag onder g. bevestigend wordt beantwoord, kan voor het bepalen van de sanctie dan de in rechtsoverweging 20 uiteengezette staffel worden gehanteerd en is de daaruit voortvloeiende sanctie passend? j. Speelt daarbij de omstandigheid dat de vordering is gecedeerd aan eisende partij een rol? k. Is het voor de (zwaarte van de) sanctionering nog van belang dat onderscheid wordt gemaakt tussen precontractuele en contractuele informatieverplichtingen en/of informatieverplichtingen die essentieel zijn voor (de wilsvorming van) de consument en informatieverplichtingen die minder essentieel zijn voor (de wilsvorming van) de consument? l. Kunnen, in navolging van de vorige vraag, de in rechtsoverweging 13 opgesomde onderdelen van artikel 6:230m lid 1 BW als essentieel voor de wilsvorming van de consument worden gezien? Zo nee, welke onderdelen van artikel 6:230m lid 1 BW zijn dan wel of niet essentieel voor (de wilsvorming van) de consument? m. Kan de voor de wilsvorming minder of niet relevante informatie worden opgenomen in algemene voorwaarden, als deze van toepassing zijn, of op de website, en zo nee, waar dan wel? n. Moet de kantonrechter ambtshalve toetsen of de handelaar heeft voldaan aan artikel 6:230u BW? o. Als de vraag onder n bevestigend wordt beantwoord, hoe ver reikt het onderzoek dat de kantonrechter in dat kader moet uitvoeren? Kan worden afgegaan op de stellingen van eisende partij of moeten deze stellingen met stukken zijn onderbouwd en/of moet de kantonrechter ook zonder dat daarnaar in de stellingen is verwezen in bijgevoegde stukken actief op zoek gaan naar het antwoord op de vraag of (inderdaad) aan deze verplichting is voldaan? p. Als niet kan worden vastgesteld dat is voldaan aan deze verplichting, dient de kantonrechter hieraan een doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sanctie te verbinden? Zo ja, wat is dan een passende sanctie? 3Beantwoording van de prejudiciële vragen 3.1.1 De vragen I-VII in zaak 20/03877 en de vragen a-d, g-i, k en l in zaak 20/04329 gaan over het onderzoek dat de rechter ambtshalve moet verrichten naar de naleving van de hierna in 3.1.2 en 3.1.3 te noemen informatieplichten van de handelaar (hierna: de informatieplichten) en over de gevolgen die de rechter ambtshalve mag of moet verbinden aan zijn constatering dat niet is voldaan aan een of meer van die informatieplichten, dan wel dat daarvan niet is gebleken. Vragen e en f in zaak 20/04329 zien op de stelplicht van de eisende partij ten aanzien van de naleving van de informatieplichten. 3.1.2 Op grond van art. 6:230m lid 1 BW is – voor zover voor beantwoording van de prejudiciële vragen van belang – een handelaar bij een op afstand of buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst verplicht op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie aan de consument te verstrekken: a. de voornaamste kenmerken van de zaken of de diensten; b. de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam; c. het geografisch adres, telefoonnummer, fax en e-mailadres van de handelaar en, indien van toepassing, het geografische adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt; d. wanneer dat verschilt van het overeenkomstig onderdeel c verstrekte adres: het geografische adres van de bedrijfsvestiging van de handelaar en, indien van toepassing, dat van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt, waaraan de consument eventuele klachten kan richten; e. de totale prijs van de zaken of diensten, met inbegrip van alle belastingen en eventuele andere kosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn; f. de kosten voor het gebruik van middelen voor communicatie op afstand voor het sluiten van de overeenkomst wanneer deze kosten op een andere grondslag dan het basistarief worden berekend; g. de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waarbinnen de handelaar zich verbindt de zaak te leveren of de diensten te verlenen en, voor zover van toepassing, het klachtafhandelingsbeleid van de handelaar; h. indien een recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat: de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig art. 6:230o BW, alsmede het modelformulier voor ontbinding opgenomen in bijlage I, deel B, van de Richtlijn consumentenrechten; i. voor zover van toepassing: de verplichting van de consument de kosten van het terugzenden van de zaken te dragen in geval van uitoefening van het recht van ontbinding en, voor een overeenkomst op afstand, indien de zaken door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, de kosten van het terugzenden van de zaken; j. ingeval de consument zijn recht van ontbinding uitoefent nadat hij een verzoek tot nakoming tijdens de ontbindingstermijn heeft gedaan overeenkomstig art. 6:230t lid 3 BW of art. 6:230v lid 8 BW: de verplichting van de consument aan de handelaar diens redelijke kosten te vergoeden zoals bepaald in art. 6:230s lid 4 BW; k. indien niet voorzien is in het recht van ontbinding van de overeenkomst: de informatie dat de consument geen recht van ontbinding heeft of, voor zover van toepassing, de omstandigheden waarin de consument afstand doet van zijn recht van ontbinding; l. een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden; m. voor zover van toepassing: het bestaan en de voorwaarden van bijstand aan de consument na verkoop, van diensten na verkoop en van commerciële garanties; n. voor zover van toepassing: het bestaan van relevante gedragscodes, bedoeld in art. 6:193a lid 1, onderdeel i, BW, en hoe een afschrift daarvan kan worden verkregen; o. voor zover van toepassing: de duur van de overeenkomst of, wanneer de overeenkomst voor onbepaalde duur is of stilzwijgend vernieuwd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen van de overeenkomst; p. voor zover van toepassing: de minimumduur van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen voor de consument; q. voor zover van toepassing: het bestaan en de voorwaarden van waarborgsommen of andere financiële garanties die de consument op verzoek van de handelaar moet betalen of bieden; r. voor zover van toepassing: de functionaliteit van digitale inhoud met inbegrip van toepasselijke technische beveiligingsvoorzieningen; s. voor zover van toepassing: de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn; t. voor zover van toepassing: de mogelijkheid van toegang tot buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedures waarbij de handelaar zich heeft aangesloten, en de wijze waarop daar toegang toe is. 3.1.3 Art. 6:230v BW bevat voor overeenkomsten op afstand nadere regels over de wijze en het moment waarop de handelaar de in art. 6:230m lid 1 BW genoemde informatie moet verstrekken. Het betreft, voor zover hier van belang, de volgende regels: - de handelaar verstrekt de in art. 6:230m lid 1 BW genoemde informatie aan de consument op een wijze die passend is voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand en in een duidelijke en begrijpelijke taal (art. 6:230v lid 1 BW); - de handelaar wijst, voordat op elektronische wijze een overeenkomst op afstand wordt gesloten waaruit een betalingsverplichting voor de consument voortvloeit, de consument op een duidelijke en in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst, op de in art. 6:230m lid 1, onderdelen a, e, o en p, BW genoemde informatie (art. 6:230v lid 2 BW); - de handelaar richt zijn elektronische bestelproces op zodanige wijze in dat de consument een aanbod pas kan aanvaarden nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt (art. 6:230v lid 3 BW); - voordat een overeenkomst op afstand wordt gesloten met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie, verstrekt de handelaar, via dat specifieke middel, ten minste de precontractuele informatie over de voornaamste kenmerken van de zaken of diensten, de identiteit van de handelaar, de totale prijs, het recht van ontbinding, de duur van de overeenkomst en, bij een overeenkomst voor onbepaalde tijd, de voorwaarden om de overeenkomst op te zeggen, bedoeld in art. 6:230m lid 1, onderdelen a, b, e, h en o, BW (art. 6:230v lid 5 BW); - een overeenkomst op afstand tot het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming die het gevolg is van een telefoongesprek, wordt schriftelijk aangegaan (art. 6:230v lid 6 BW); - de handelaar bevestigt de overeenkomst, inclusief alle in art. 6:230m lid 1 BW bedoelde informatie, aan de consument op een duurzame gegevensdrager binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst op afstand doch in ieder geval bij de levering van de zaken of voordat de dienst wordt uitgevoerd, behalve voor zover de handelaar deze informatie reeds voor het sluiten van de overeenkomst op een duurzame gegevensdrager heeft verstrekt (art. 6:230v lid 7 BW). 3.1.4 Art. 6:193b lid 1 BW bepaalt dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Een handelspraktijk is onder meer oneerlijk indien daarbij essentiële informatie wordt weggelaten die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (art. 6:193b leden 2 en 3 BW in verbinding met art. 6:193d leden 1 en 2 BW). Indien het gaat om commerciële communicatie is ingevolge art. 6:193f, aanhef en onder b, BW in ieder geval als essentiële informatie aan te merken de informatie genoemd in art. 6:230m lid 1, onder a, b en c, e tot en met h, o en p, BW en art. 6:230v, leden 1 tot en met 3, lid 5, lid 6, eerste zin, en lid 7 BW. 3.1.5 Art. 6:230m BW en art. 6:230v BW vormen de implementatie van art. 5 respectievelijk art. 8 van de Richtlijn consumentenrechten. De considerans van deze richtlijn vermeldt dat de richtlijn tot doel heeft de goede werking van de interne markt te bevorderen, waarbij een juist evenwicht ontstaat tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven. Ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) heeft erop gewezen dat bij de handhaving van de informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten dit evenwicht moet worden gewaarborgd. Verder bepaalt art. 24 lid 1 van de Richtlijn consumentenrechten dat de lidstaten sancties vaststellen voor inbreuken op deze richtlijn en erop toezien dat ze worden toegepast; de sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Van belang is hierbij voorts dat de Richtlijn consumentenrechten geen afbreuk doet aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld. 3.1.6 Het HvJEU heeft op grond van het effectiviteitsbeginsel geëist dat de nationale rechter een aantal bepalingen van richtlijnen van de Unie inzake consumentenbescherming ambtshalve toepast, ook als dat in strijd zou zijn met bepalingen van nationaal recht. Die eis is volgens het HvJEU gerechtvaardigd door de overweging dat het door die richtlijnen uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt en dat er een niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen. Deze overweging doet eveneens opgeld voor een aantal van de consumentenbeschermende bepalingen in de Richtlijn consumentenrechten. Die richtlijn voorziet immers in dwingendrechtelijke informatieplichten ter bescherming van de consument. 3.1.7 Wat hierna in 3.1.8-3.1.16 wordt overwogen over het onderzoek dat de rechter ambtshalve moet verrichten naar de naleving van de informatieplichten en over de gevolgen die de rechter ambtshalve mag of moet verbinden aan zijn constatering dat niet is voldaan, dan wel dat niet is gebleken dat is voldaan, aan een of meer van die informatieplichten, geldt zowel in procedures op tegenspraak als in verstekprocedures. 3.1.8 Bij de beantwoording van de hiervoor in 2.1 omschreven centrale vraagpunten, zijn met name de volgende doelstellingen en uitgangspunten van de Richtlijn consumentenrechten van belang (zie hiervoor in 3.1.5): - het door die richtlijn nagestreefde evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven; - de in die richtlijn opgenomen eis dat sancties op niet-naleving van de informatieplichten niet alleen doeltreffend en afschrikkend zijn, maar ook evenredig; - het uitgangspunt dat die richtlijn geen afbreuk doet aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten. Gelet op deze doelstellingen en uitgangspunten kan niet worden aangenomen dat de Richtlijn consumentenrechten de rechter ertoe verplicht ambtshalve na te gaan of aan alle informatieplichten uit de art. 6:230m BW en 6:230v BW is voldaan en bij elke schending van een informatieplicht ambtshalve over te gaan tot vernietiging van de overeenkomst en/of tot afwijzing van de incassovordering van de handelaar. In de rechtspraak van het HvJEU over de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, van welke richtlijn de art. 6:193b e.v. BW (zie hiervoor in 3.1.4) de implementatie vormen, is beslist dat aan de lidstaten een beoordelingsmarge toekomt bij de keuze van de nationale maatregelen die nodig zijn om die Richtlijn te implementeren. Aan te nemen valt dat die beoordelingsruimte ook bestaat in het kader van implementatie van de Richtlijn consumentenrechten. 3.1.9 Het strookt met de hiervoor in 3.1.8 genoemde doelstellingen en uitgangspunten van de Richtlijn consumentenrechten om bij de beantwoording van de vragen of de rechter ambtshalve moet onderzoeken of aan de informatieplichten is voldaan (hierna ook: ambtshalve toetsing) en of de rechter bij schending van een informatieplicht ambtshalve tot vernietiging en/of afwijzing van de incassovordering van de handelaar moet overgaan dan wel ambtshalve een andere sanctie moet toepassen, te onderscheiden tussen: (i) de informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt, (ii) de informatieplichten waaraan extra gewicht toekomt (hierna: de essentiële informatieplichten), en (iii) overige informatieplichten. Ambtshalve toetsing en, in het verlengde daarvan, ambtshalve toepassing van sancties, dient plaats te vinden met betrekking tot de hiervoor onder (i) en (ii) bedoelde informatieplichten, waarbij opmerking verdient dat sommige informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt, tevens essentiële informatieplichten zijn. Ambtshalve toetsing en ambtshalve toepassing van sancties door de civiele rechter met betrekking tot de hiervoor onder (iii) bedoelde overige informatieplichten is niet aangewezen. Het is aan de consument om ten aanzien van laatstbedoelde informatieplichten de handelaar in of buiten rechte aan te spreken. Daarnaast kan handhaving van de naleving van die informatieplichten plaatsvinden door daarop gericht optreden van collectieve belangenorganisaties of via publiekrechtelijk toezicht. Het is niet noodzakelijk ten aanzien van het hiervoor gemaakte onderscheid tussen de verschillende informatieplichten prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU, omdat uit de rechtspraak van het HvJEU reeds voldoende duidelijk volgt dat de rechter niet elke Unierechtelijke bepaling van consumentenrecht ambtshalve dient toe te passen. Daarnaast volgt uit de Richtlijn consumentenrechten zelf, nu deze de toepassing van sancties aan het nationale recht overlaat en slechts de algemene eis stelt dat de sancties doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, reeds voldoende duidelijk dat de rechter niet bij elke geconstateerde schending van een informatieplicht de overeenkomst dient te vernietigen. (i) informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt 3.1.10 De rechter dient ambtshalve te onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat de handelaar de hiervoor in 3.1.9 onder (i) bedoelde informatieplichten heeft nageleefd op de wijze zoals voorgeschreven door art. 6:230v BW (zie hiervoor in 3.1.3), en, bij ontkennende beantwoording, ambtshalve de in de wet aan schending van de desbetreffende verplichting verbonden sanctie toe te passen. In het hieronder staande schema zijn deze informatieplichten met de aan schending daarvan verbonden sancties vermeld. Informatieplicht wetsbepaling BW Sanctie sanctiebepaling ontbindingsrecht art. 6:230m lid 1 onder h verlenging ontbindingstermijn kosten niet verschuldigd consument niet aansprakelijk voor waardevermindering art. 6:230o lid 2 art. 6:230s lid 5 art. 6:230s lid 3 kosten terugzending art. 6:230m lid 1 onder i kosten niet verschuldigd art. 6:230s lid 2 betalingsverplichting art. 6:230v lid 3 vernietiging overeenkomst art. 6:230v lid 3 afwijkende kosten communicatiemiddel art. 6:230m lid 1 onder f geen kosten boven basistarief art. 6:230k lid 2 bijkomende kosten art. 6:230m lid 1 onder e en i kosten niet verschuldigd art. 6:230n lid 3 verschuldigdheid redelijke kosten in bepaalde gevallen art. 6:230m lid 1 onder j kosten niet verschuldigd art. 6:230s lid 5 (ii) essentiële informatieplichten 3.1.11 Uit het bepaalde in art. 6:193f, aanhef en onder b, BW (zie hiervoor in 3.1.4) volgt dat bepaalde informatieplichten extra gewicht hebben en zijn aan te merken als essentiële informatieplichten. Dit zijn de informatieplichten die hieronder zijn vermeld: Informatieplicht wetsbepaling BW voornaamste kenmerken zaken of diensten art. 6:230m lid 1 onder a identiteit en adresgegevens van de handelaar art. 6:230m lid 1 onder b en c totale prijs art. 6:230m lid 1 onder e afwijkende kosten communicatiemiddel art. 6:230m lid 1 onder f wijze van betaling, levering, uitvoering, leveringstermijn art. 6:230m lid 1 onder g Ontbindingsrecht art. 6:230m lid 1 onder h duur overeenkomst of opzeggingsvoorwaarden art. 6:230m lid 1 onder o minimumduur overeenkomst voor de consument art. 6:230m lid 1 onder p 3.1.12 Ten aanzien van de hiervoor in 3.1.11 vermelde, essentiële informatieplichten moet de rechter ambtshalve onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat daaraan is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in art. 6:230v BW (zie hiervoor in 3.1.3). Indien dat niet het geval is, dient de rechter een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie toe te passen (zie hiervoor in 3.1.5). 3.1.13 Uit de parlementaire geschiedenis van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in het BW blijkt dat de wetgever in het kader van remedies voor de consument bij schending van de informatieplichten onder meer heeft gedacht aan vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling). In de memorie van toelichting bij art. 6:230i BW is in dit verband opgemerkt: “Dit artikel implementeert artikel 25 van de richtlijn en ziet op twee situaties: (1) het afstand doen van rechten en bevoegdheden die de consument volgens deze afdeling kan uitoefenen en (2) bedingen in overeenkomsten die strijdig zijn met het bij of krachtens deze afdeling bepaalde. Beide gevallen worden door het voorgestelde artikel 230i bestreken, doordat wordt voorzien in de dwingendheid van de bepalingen van afdeling 2B. In een overeenkomst kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken. Handelen in strijd met deze bepaling wordt gesanctioneerd door artikel 3:40 BW. Een tweezijdige rechtshandeling, zoals een overeenkomst, die in strijd met een van de bepalingen van afdeling 2B tot stand komt, kan door de consument worden vernietigd, omdat afdeling 2B ertoe strekt om het belang van de consument te beschermen (vgl. ook Kamerstukken II 1995-1996, 24 449, nr. 3, p. 13). De sanctie van vernietigbaarheid sluit aan bij de algemene systematiek van het Burgerlijk Wetboek. Ook bij de implementatie van andere Europese richtlijnen op het gebied van consumentenrecht, zoals de richtlijn oneerlijke bedingen, de richtlijn consumentenkrediet en de richtlijn timeshare, is deze systematiek gevolgd. Ook voor de consument is de sanctie van vernietigbaarheid van belang. Aan hem wordt immers de keuze gelaten om de overeenkomst – al dan niet gedeeltelijk – te vernietigen. Om deze reden is de sanctie van nietigheid van rechtswege minder geschikt: deze werkt van rechtswege, waardoor de consument de keus wordt ontnomen om de overeenkomst in stand te laten (vgl. Kamerstukken II 2010-11, 32 422, nr. 5). Bovendien kan bij de sanctie van nietigheid ook de handelaar hierop een beroep doen: dit is niet in het belang van de consument. Ook vanuit het Europees recht is de sanctie van vernietigbaarheid passend om het doel van onverbindendheid van het beding te bereiken, mede doordat de rechter in voorkomende gevallen deze sanctie ambtshalve kan toepassen.” 3.1.14 Verder heeft de Nederlandse wetgever ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten aan art. 6:193j BW een derde lid toegevoegd, waarin is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk, vernietigbaar is. Deze bepaling is in de parlementaire geschiedenis onder meer als volgt toegelicht: “Onderdeel C strekt ertoe dat een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk wordt gesloten, door de consument kan worden vernietigd. Het niet verstrekken van essentiële informatie wordt op grond van artikelen 193d en 193e aangemerkt als oneerlijke handelspraktijk. Door de voorgestelde wijziging wordt de sanctie op overeenkomsten tussen handelaren en consumenten die onder druk van een oneerlijke handelspraktijk tot stand zijn gekomen, versterkt. Hiermee wordt uitvoering gegeven aan de motie Recourt (Kamerstukken 2011-12, 32 320, nr. 3). De richtlijn schrijft deze wijziging niet voor. De voorgestelde bepaling sluit aan bij het doel van de richtlijn om te voorzien in juiste en volledige informatie aan de consument, voordat hij een overeenkomst sluit met de handelaar. Daarom is ervoor gekozen om deze bepaling in dit wetsvoorstel op te nemen.” 3.1.15 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.5-3.1.6 en 3.1.11-3.1.14 is overwogen, moet worden aangenomen dat de rechter gehouden kan zijn om ambtshalve een op afstand of buiten de verkoopruimte gesloten overeenkomst geheel of gedeeltelijk te vernietigen op grond van art. 3:40 lid 2 BW, indien sprake is van een voldoende ernstige schending van een of meer essentiële informatieplichten. Van een voldoende ernstige schending is bijvoorbeeld geen sprake indien een essentiële verplichting slechts op een detailpunt niet is nagekomen (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 7.35.2). Gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kan bestaan in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument. De wet biedt daarvoor aanknopingspunten in onder meer de art. 3:41 BW (partiële nietigheid), 3:53 lid 2 BW (ten dele ontzegging aan een vernietiging van haar werking), 3:54 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling), 6:230 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de overeenkomst) en 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid). 3.1.16 Opmerking verdient dat in geval van niet-naleving van een informatieplicht die zowel onder categorie (i) als onder categorie (ii) valt (zie hiervoor in 3.1.9), de rechter naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie kan overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. stelplicht eisende partij bij ambtshalve toetsing 3.1.17 Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de handelaar aan de op hem rustende, hiervoor in 3.1.9 onder (i) en (ii) bedoelde informatieplichten heeft voldaan. Daarbij staat het de rechter vrij uit in het geding gebrachte algemene informatie over het bestelproces af te leiden dat aan die informatieplichten is voldaan. Verder is het aan het beleid van de rechter overgelaten of hij de eisende partij, als uit de overgelegde stukken niet blijkt dat is voldaan aan die informatieplichten, nader in de gelegenheid stelt stukken ter staving daarvan in het geding te brengen. De rechter is daartoe dus niet verplicht. Wel dient de rechter, om de volle werking van de Richtlijn consumentenrechten te verzekeren, zo nodig instructiemaatregelen te nemen teneinde te kunnen vaststellen of sprake is van een overeenkomst waarop de informatieplichten van toepassing zijn indien de gedingstukken aanleiding geven te vermoeden – maar daarover onvoldoende uitsluitsel geven – dat sprake is van een zodanige overeenkomst. hoor en wederhoor bij ambtshalve (gedeeltelijke) vernietiging 3.1.18 De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren. Indien de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument. Indien uniforme richtlijnen zijn vastgesteld als hierna in 3.1.19 bedoeld, kan in een procesreglement worden verlangd dat de eiser zich op voorhand uitlaat over een eventueel door de rechter te treffen sanctie. In dat geval zal in een verstekprocedure het nader horen van de eisende partij over de voorgenomen sanctie achterwege kunnen blijven. gebruik van uniforme richtlijnen 3.1.19 Met het oog op het grote aantal procedures waarin betaling wordt gevorderd uit hoofde van overeenkomsten op afstand of buiten de verkoopruimte, verdient het aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen. Die richtlijnen kunnen bijvoorbeeld percentages of bedragen vermelden waarmee de prijs of andere betalingsverplichtingen worden verminderd bij bepaalde, voldoende ernstige schendingen van een of meer essentiële informatieplichten. Dergelijke sancties zullen in het algemeen doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Zodanige uniforme richtlijnen kunnen bijdragen aan de praktische hanteerbaarheid van de hier aan de orde zijnde regels, aan een gelijke behandeling van gelijke gevallen en aan de rechtszekerheid. De rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. 3.1.20 In het onderstaande schema zijn opgenomen de informatieplichten als hiervoor bedoeld in 3.1.9 onder (i) en (ii), waaraan de rechter ambtshalve moet toetsen en aan de niet-naleving waarvan de rechter ambtshalve een sanctie dient te verbinden, met de daarbij behorende sancties. Informatieplicht wetsbepaling BW Sanctie voornaamste kenmerken zaken of diensten art. 6:230m lid 1 onder a (gedeeltelijke) vernietiging identiteit en adresgegevens van de handelaar art. 6:230m lid 1 onder b en c (gedeeltelijke) vernietiging totale prijs art. 6:230m lid 1 onder e (gedeeltelijke) vernietiging bijkomende kosten art. 6:230m lid 1 onder e en onder i kosten niet verschuldigd (art. 6:230n lid 3) afwijkende kosten communicatiemiddel art. 6:230m lid 1 onder f geen kosten boven basistarief (art. 6:230k lid 2); eventueel: (gedeeltelijke) vernietiging wijze van betaling, levering, uitvoering, leveringstermijn art. 6:230m lid 1 onder g (gedeeltelijke) vernietiging ontbindingsrecht art. 6:230m lid 1 onder h verlenging ontbindingstermijn (art. 6:230o lid 2), kosten niet verschuldigd (art. 6:230s lid 5), consument niet aansprakelijk voor waardevermindering (art. 6:230s lid 3); eventueel: (gedeeltelijke) vernietiging kosten terugzending art. 6:230m lid 1 onder i kosten niet verschuldigd (art. 6:230s lid 2) verschuldigdheid redelijke kosten in bepaalde gevallen art. 6:230m lid 1 onder j kosten niet verschuldigd (art. 6:230s lid 5) duur overeenkomst of opzeggingsvoorwaarden art. De Hoge Raad: in zaak 20/03877: - ziet af van beantwoording van vraag VIII; - beantwoordt de overige vragen op de hiervoor in 3.1.9, 3.1.11, 3.1.12, 3.1.15-3.1.20 en 3.3-3.5 weergegeven wijze; in zaak 20/04329: - ziet af van beantwoording van vraag m; - beantwoordt de overige vragen op de hiervoor in 3.1.9, 3.1.11, 3.1.12, 3.1.15-3.1.20, 3.2 en 3.6 weergegeven wijze; - begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv op € 1.800,-- aan de zijde van Intrum en op nihil aan de zijde van [verweerster 2]. Deze beslissing is gegeven door de vicepresident M.V. Polak als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 12 november 2021. Rechtbank Noord-Nederland 29 september 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3353, en 20 november 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4152. HvJEU 25 januari 2017, zaak C-375/15, ECLI:EU:C:2017:38. Rechtbank Amsterdam 21 december 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:6481. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, PbEG 1993, L 95/29. Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, PbEU 2011, L 304/64. Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, PbEU 2011, L 304/64. Considerans onder 4 Richtlijn consumentenrechten. HvJEU 23 januari 2019, zaak C-430/17, ECLI:EU:C:2019:47 (Walbusch Walter Busch), punt 41; HvJEU 10 juli 2019, zaak C-649/17, ECLI:EU:C:2019:576 (Amazon EU), punt 44. Considerans onder 14 en art. 3 lid 5 Richtlijn consumentenrechten. HvJEU 4 juni 2015, zaak C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber/Hazet Ochten), punt 42, met verwijzing naar verdere rechtspraak van het HvJEU. Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad. HvJEU 19 september 2018, zaak C-109/17, ECLI:EU:C:2018:735 (Bankia/Merino), punt 31. Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 9-10. Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 10-11. Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 26-27. Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 14-15. Vgl. HR 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 (Gratis Telefoon II), rov. 3.8.2. HvJEU 4 juni 2015, zaak C-497/1, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber/Hazet Ochten), punt 48. Vgl. HvJEU 30 mei 2013, zaak C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Brusse), punt 49 en HvJEU 4 juni 2009, zaak C‑243/08, ECLI:EU:C:2009:350 (Pannon), punt 35. Zaak C-536/20 (Tiketa).