ECLI:NL:HR:2021:1513

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 20/03640

Datum 15 oktober 2021

BESCHIKKING

In de zaak van

[de vader],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

hierna: de vader,

advocaat: K. Aantjes,

tegen

[de moeder],zonder bekende woon- of verblijfplaats,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: de moeder,

advocaat: H.J.W. Alt,

Belanghebbende:

STICHTING SAMEN VEILIG MIDDEN-NEDERLAND,gevestigd te Utrecht,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: de stichting,

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikkingen in de zaken C/16/474620 / FO RK 19-137 en C/16/474624 / FO RK 19-138 van de rechtbank Midden-Nederland van 17 april 2019 en 15 augustus 2019;

de beschikking in de zaak 200.269.286 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2020.

De vader heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De stichting heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

De advocaat van de moeder heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn de ouders van een dochter, geboren in 2018. De vader heeft de dochter voor haar geboorte erkend.

(ii) De moeder is in 2018 in kort geding veroordeeld haar medewerking te verlenen aan een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en de dochter.

(iii) De vader heeft de dochter in maart 2019 voor het laatst gezien.

(iv) De moeder heeft de huur van haar woning in Utrecht opgezegd per 1 april 2019. Sinds half april 2019 staan de moeder en de dochter in de Basisregistratie Personen geregistreerd als ‘geëmigreerd’. Het is niet bekend waar de moeder met de dochter verblijft.

(v) Bij beschikking van 18 juli 2019 heeft de kinderrechter de dochter onder toezicht gesteld.

2.2 In dit geding heeft de vader verzocht hem samen met de moeder met de uitoefening van het gezag over de dochter te belasten, en een omgangsregeling en informatie- en consultatieregeling vast te stellen. De vader heeft, nadat de moeder had laten registreren te zijn geëmigreerd, aanvullend verzocht te bepalen dat de moeder samen met de dochter dient terug te verhuizen naar Nederland, dan wel de gemeente Utrecht, en de moeder te verbieden de dochter wederom buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen. Voorts heeft de vader aanvullend verzocht te bepalen dat de dochter hoofdverblijf bij hem zal hebben.

2.3 De rechtbank heeft bij beschikking van 15 augustus 2019 bepaald dat het gezag over de dochter voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt, en dat de moeder voor 1 september 2019 moet terugverhuizen naar Utrecht. Verder heeft de rechtbank een zorgregeling en een informatieregeling vastgesteld. Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek de hoofdverblijfplaats van de dochter te wijzigen, heeft de rechtbank afgewezen.

2.4 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd wat betreft het bevel tot terugverhuizen en het daartoe strekkende verzoek van de vader afgewezen. Voor het overige heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. Het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“5.10 Vast staat dat de moeder in maart/april 2019 met [de dochter] is verhuisd vanuit haar woning in Utrecht. Nu de moeder op dat moment alleen was belast met het gezag over [de dochter], had zij in beginsel de bevoegdheid [de dochter] naar eigen inzicht te verzorgen en op te voeden. Onder die bevoegdheid valt ook het bepalen van de woonplaats van [de dochter]. Wel geldt dat de moeder ook vóór de toewijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag op grond van artikel 1:247 lid 3 BW verplicht was om de ontwikkeling van de banden van [de dochter] met de vader te bevorderen. Deze verplichting hangt samen met het recht van de vader en van [de dochter] op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. Gelet op artikel 1:377b BW was de moeder als met het gezag belaste ouder verder gehouden de vader op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen – zo nodig door tussenkomst van derden – over daaromtrent te nemen beslissingen.

5.11 Naar het oordeel van het hof heeft de moeder de hiervoor genoemde op haar rustende verplichtingen op grove wijze veronachtzaamd door zonder enig bericht met [de dochter] te vertrekken en tot op heden geen enkele informatie te verstrekken over (de verblijfplaats van) [de dochter], waardoor sinds maart 2019 geen enkel contact tussen de vader en [de dochter] mogelijk is geweest. Dat geldt te meer nu de moeder hiermee in strijd handelde met een door de rechter vastgestelde omgangsregeling en nu op het moment van vertrek al een verzoek van de vader om gezamenlijk gezag aanhangig was. Anders dan de rechtbank, verbindt het hof hieraan echter niet de conclusie dat de moeder moet worden bevolen terug te verhuizen. Op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) rust op de nationale autoriteiten, onder wie de rechter, de verplichting zich zoveel mogelijk in te spannen om het recht op ‘family life’ tussen ouders en hun kinderen mogelijk te maken (vgl. EHRM 17 april 2012, zaak 805/09). In dat kader kan de rechter bijvoorbeeld een onderzoek gelasten of een wettelijk dwangmiddel aanwenden ter effectuering van een omgangsregeling. Noch artikel 8 EVRM, noch artikel 1:247 lid 3 BW kan hier naar het oordeel van het hof echter grond vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen. (…)”

3.1.1 Onderdeel I van het middel bestrijdt het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.11 dat noch art. 8 EVRM, noch art. 1:247 lid 3 BW grond kan vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader om de moeder te bevelen terug te verhuizen. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom een bevel tot terugverhuizing niet ook behoort tot de dwangmiddelen die de rechter ten dienste staan om het recht op family life tussen ouders en hun kinderen te waarborgen. Het onderdeel wijst voorts erop dat de vader sinds de beschikking van de rechtbank gezamenlijk met de moeder met het gezag is belast.

3.1.2 Uitgangspunt is dat een kind en een ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt, wat de niet met het gezag belaste ouder betreft, gewaarborgd door art. 8 EVRM en art. 1:377a lid 1 BW, en wat het kind aangaat ook door art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. Art. 1:247 lid 3 BW bepaalt in dat verband dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm richt zich zowel tot ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen, als tot de ouder die het ouderlijk gezag alleen uitoefent.

3.1.3 In geval van gezamenlijk gezag heeft de rechter op grond van art. 1:253a BW de mogelijkheid om de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, te verbieden op grote afstand van de andere ouder te gaan wonen, dan wel eerstgenoemde ouder te gelasten om terug te verhuizen, of zich te vestigen op zodanige afstand van de andere ouder dat omgang tussen het kind en die ouder kan plaatsvinden.

Hoewel de moeder ten tijde van haar verhuizing alleen met het gezag was belast en dus in beginsel vrij was in de keuze van de woonplaats van haar en de dochter, was de vader ten tijde van de beslissing van het hof inmiddels gezamenlijk met de moeder met het gezag belast. Het hof heeft miskend dat art. 1:253a BW ten tijde van zijn beslissing dus een grondslag bood om de moeder te gelasten terug te verhuizen. Het onderdeel slaagt dan ook.

3.1.4 Opmerking verdient dat ook bij eenhoofdig gezag een grondslag bestaat om de keuzevrijheid van de met het gezag belaste ouder ten aanzien van de woonplaats van het kind te beperken indien deze ouder niet voldoet aan de verplichting omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen (art. 1:247 lid 3 BW). Op grond van art. 8 EVRM is de rechter in zodanig geval gehouden alle in het gegeven geval gepaste maatregelen te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder. Een verbod aan de met het gezag belaste ouder om te verhuizen, dan wel een bevel aan deze om terug te verhuizen, kan een passende maatregel zijn. Daarbij valt in aanmerking te nemen dat zodanige maatregel minder ingrijpend is dan de toekenning van het eenhoofdig gezag aan de andere ouder, waarin de wet uitdrukkelijk voorziet (art. 1:251a lid 1 BW en art. 1:253c leden 1 en 3 BW).

3.2.1 Onderdeel III klaagt dat het hof had moeten beslissen op het ter zitting van het hof gedane verzoek van de vader om hem het eenhoofdig gezag toe te kennen. Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 5.9 ten onrechte beslist dat voor een verandering of vermeerdering van verzoek in dit geval geen plaats is.

3.2.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Rov. 5.9 ziet op een ander verzoek dan het toekennen van eenhoofdig gezag. Het hof heeft hetgeen de advocaat van de man in zijn pleitnota en ter zitting heeft aangevoerd kennelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een verzoek tot toekenning van het eenhoofdig gezag.

3.3 Onderdeel II behoeft geen afzonderlijke behandeling.

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 augustus 2020;

- verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, H.M. Wattendorff en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 15 oktober 2021.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 augustus 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:6696.

Vgl. onder meer HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, rov. 3.3.

Vgl. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, rov. 3.5, onder verwijzing naar EHRM 17 april 2012, nr. 805/09 (Pascal/Romania).