ECLI:NL:HR:2021:1406

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/02430 Datum 5 oktober 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 augustus 2020, nummer 21-001035-18, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft K. Kok, advocaat te Zwolle, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2Aan de beoordeling van het cassatiemiddel voorafgaande beschouwingen 2.1 In dit arrest komt de Hoge Raad tot een bijstelling van zijn eerdere rechtspraak over de verplichting van de rechter in bepaalde gevallen ambtshalve getuigen op te roepen. Die verplichting is aanvaard in het arrest van 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AB7528. In dat arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “In de praktijk blijkt onzekerheid te bestaan of en in hoeverre de rechter in bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van dergelijke in ambtsedige processen-verbaal vervatte verklaringen voor het bewijs. De Hoge Raad zal daarom, voor zover dit past in de onderhavige zaak, de hierna volgende grenzen aangeven zoals die thans moeten worden getrokken. Daarbij wordt, als voor deze zaak niet relevant, de kwestie van het gebruik van anonieme verklaringen voor het bewijs ter zijde gelaten. (i) In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM. (ii) Van onverenigbaarheid als onder (i) bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Van de verdediging mag in de regel het nodige initiatief daartoe worden verwacht. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht. Dat de rechter geen gijzeling van die getuige heeft bevolen doet daaraan niet af. Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (i) bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. (iii-1) Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het telastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd. (iii-2) Het onder (iii-1) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het telastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen. (iii-3) Indien in de onder (iii-2) omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen.” 2.2 De in deze rechtspraak geformuleerde ambtshalve verplichting om een getuige op te roepen heeft de Hoge Raad wat betreft de appelfase al aangepast in zijn arrest van 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2753. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat met het, bij de Wet stroomlijnen hoger beroep ingevoerde, ‘voortbouwend appel’ niet goed valt te verenigen dat de rechter in hoger beroep in de in die rechtspraak onder (ii) bedoelde gevallen de betreffende persoon steeds ambtshalve als getuige ter terechtzitting moet oproepen. 2.3.1 Aan de hiervoor weergegeven rechtspraak kan worden ontleend dat de in het arrest van 1 februari 1994 geformuleerde verplichting tot het ambtshalve oproepen van getuigen tot nu toe nog wel gold voor de fase van de eerste aanleg. De Hoge Raad houdt nu echter niet langer vast aan die (categorische) verplichting tot het ambtshalve oproepen van getuigen. 2.3.2 Deze bijstelling van de rechtspraak houdt in de eerste plaats ermee verband dat thans ook op andere wijze wordt voorzien in de met die rechtspraak (mede) beoogde rechtsbescherming. De rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg en de toepassing van de regels over het oproepen en horen van getuigen en over het gebruik van getuigenverklaringen voor het bewijs, heeft zich sinds 1994 verder ontwikkeld, een en ander in lijn met de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens over het door artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde ondervragingsrecht en de notie van de ‘overall fairness of the trial’ die in deze jurisprudentie centraal staat. In die ontwikkeling past het dat in de fase van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep het aan de procespartijen en aan de rechter wordt overgelaten om te beoordelen of in het concrete geval en mede in het licht van het recht op een eerlijk proces een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord. Hierbij moet worden bedacht dat de verdediging in de omstandigheid dat een getuige zijn verklaring intrekt of wijzigt dan wel een getuige geen vragen heeft willen beantwoorden over een eerder afgelegde verklaring, aanleiding kan vinden in eerste aanleg en/of hoger beroep het verzoek te doen de betreffende persoon (opnieuw) als getuige te horen en die persoon daartoe op te roepen. Zo’n verzoek moet door de rechter worden beoordeeld aan de hand van de in de wet neergelegde maatstaven (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496) en met inachtneming van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 en, met enkele bijstellingen ten opzichte van het zojuist genoemde arrest, HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.9).

3.1 Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het voorwaardelijke verzoek [getuige 1] als getuige te horen. 3.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 14 oktober 2017 te [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [benadeelde] (14 jaar oud) opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen met dat opzet, die [benadeelde] (nadat verdachte hem had geduwd en hij daardoor ten val was gekomen) met kracht meermalen, met de vuist op/tegen de schouders en/of het lichaam heeft geslagen en (terwijl die [benadeelde] in een kwetsbare positie op de grond lag) meermalen, op/tegen het hoofd en/of het lichaam heeft getrapt en/of geschopt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan (PR Arnhem 22/11/2016, i.k.v.g. 07/12/2016 1 week vw gevangenisstraf i.v.m. art. 300 Sr).” 3.2.2 Het hof heeft door het vonnis van de rechtbank te bevestigen, met betrekking tot de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen: “Aangever [benadeelde] (geboren op [geboortedatum] 2003) bevond zich op 14 oktober 2017 samen met zijn vrienden in [plaats]. Op enig moment ontstond er ruzie tussen aangever en zijn vrienden met een groep meisjes. Op enig moment kwam er een kleine rode auto (merk Hyundai, type Atos) aan. Uit deze auto stapte een mannelijke bijrijder. Toen aangever weg wilde rennen, kreeg hij van de man een forse duw in zijn rug waardoor hij ten val kwam. Aangever lag in elkaar gekropen op de grond terwijl de man aan het schoppen was tegen zijn hoofd. Ook is aangever geslagen. Aangever had hierdoor pijn aan zijn hoofd en knie en last van hoofdpijn, misselijkheid en duizeligheid. Hij had drie hematomen op zijn schouder. Voornoemde man was de bijrijder van een rode Hyundai Atos en had een ontbloot bovenlichaam. Verdachte is ter plaatse gekomen met een rode Hyundai Atos. (...) De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of verdachte de persoon is geweest die aangever heeft geduwd, getrapt en/of geschopt en geslagen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Getuige [getuige 1] heeft ten overstaan van de politie verklaard dat de jongen wegrende en dat de vader van [betrokkene 1] hem te pakken kreeg. De jongen probeerde los te komen, maar de vader van [betrokkene 1] greep de jongen vast. [getuige 1] zag dat de vader van [betrokkene 1] de jongen twee à drie keer sloeg ter hoogte van zijn schouders en zijn zij, terwijl hij op de grond lag. De ouders van [betrokkene 1] kwamen met een rood autootje. De vader van [betrokkene 1] droeg die avond een korte broek en had een blote buik. Volgens [getuige 1] zit de vader van [betrokkene 1] er altijd zo bij. Verdachte heeft verklaard dat hij de vader van [betrokkene 1] is. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring die [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd onjuist is. Volgens de verdediging is de verklaring die [getuige 1] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd wel juist. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. De verklaring die [getuige 1] bij de politie heeft afgelegd is gedetailleerd en stemt bovendien op doorslaggevende punten overeen met de aangifte en de verklaringen van getuigen [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4]. De rechtbank vindt het opvallend dat [getuige 1] haar verklaring bij de rechter-commissaris heeft gewijzigd, nadat zij de dochter van verdachte (een vriendin van [getuige 1]) heeft gesproken en samen met haar stukjes uit haar verklaring heeft gelezen. De rechtbank hecht daarom meer waarde aan de door [getuige 1] bij de politie afgelegde verklaring en zal deze verklaring aan het bewijs van het ten laste gelegde feit laten bijdragen. Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat verdachte de bestuurder was en [betrokkene 2] de bijrijder. De verdediging heeft daartoe verwezen naar de tweede verklaringen van verdachte en de getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2]. Nu door getuigen is verklaard dat de bijrijder de geweldpleger was, kan dit volgens de verdediging niet verdachte zijn geweest. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. De rechtbank acht de verklaringen van verdachte en getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2], waarin zij verklaren dat verdachte de bestuurder was, niet geloofwaardig. Niet alleen hebben zij in hun eerste verklaring gelogen over hun aanwezigheid op de plaats delict, ook staan hun tweede verklaringen lijnrecht tegenover de verklaringen van de getuigen [getuige 2], [getuige 6] en [getuige 7]. Allen verklaren dat de bijrijder een ontbloot bovenlichaam had. De rechtbank heeft geen enkele reden om aan hun verklaringen te twijfelen. Bovendien heeft getuige [getuige 4] verklaard dat er naast de man met het ontbloot bovenlichaam een man stond die een Ajax-shirt aan had en dat deze man niets deed. [betrokkene 2] droeg die avond een Ajax-trainingspak. De rechtbank ziet de verklaringen van verdachte en getuigen [getuige 5] en [betrokkene 2] niet anders dan als op elkaar afgestemde verklaringen en schuift hun verklaringen terzijde. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat verdachte de bijrijder met het ontblote bovenlichaam was en dat verdachte degene is geweest die aangever heeft geduwd, getrapt en/of geschopt en geslagen.” 3.3.1 Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte het voorwaardelijke verzoek gedaan om [getuige 1] als getuige te horen. De pleitnota houdt het volgende in: “6. [getuige 1] Heeft heel duidelijk bij de RC verklaard dat haar verklaring bij de politie niet klopt en ze heeft ook uitgelegd hoe dat zo is gekomen. Bij de RC heeft zij verklaard dat ze niet weet wie het gedaan heeft. Dat deze getuige voor haar verklaring bij de RC beïnvloed zou zijn of sterker nog bedreigd zou zijn, is suggestie en speculatie. Daar is niets van gebleken. 7. Verklaring van [getuige 1] staat op zichzelfOok indien u de verklaring van [getuige 1] bij de politie wel overeind laat, dan nog is het zo dat zij de enige is die rechtstreeks mijn cliënt aanwijst als de dader. Dus zelfs in dat geval, meen ik dat het bewijs nog te mager is voor een veroordeling.8. Voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuige [getuige 1]Mocht u in Raadkamer zo ver komen en overwegen dat de verklaring van [getuige 1] bij de politie voor het bewijs kan worden gebezigd dan doe ik, in dat geval, het verzoek haar nogmaals als getuige te mogen horen ten overstaan van Uw Hof. Zij is een getuige die een belastende verklaring bij de RC heeft ingetrokken en zij kan van doorslaggevende betekenis zijn.Ik meen dat u zelf dan haar betrouwbaarheid nog dient te toetsen door haar te horen. Daarna kan dat dan leiden tot een zorgvuldig rechterlijk bewijsoordeel.” 3.3.2 Het hof heeft het verzoek bij arrest als volgt afgewezen: “Het door de raadsman ter terechtzitting gedane voorwaardelijke verzoek om [getuige 1] ter terechtzitting te horen wijst het hof af nu dit verzoek onvoldoende is onderbouwd.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 oktober 2021.