ECLI:NL:HR:2021:1261
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 20/00253
Datum 21 september 2021
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 januari 2020, nummer 22-000257-19, in de strafzaak
tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,
hierna: de verdachte.
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur drie cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het derde cassatiemiddel is later ingetrokken.
De procureur-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring, voor zover die betrekking heeft op het handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van de rechtspersoon, niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.
2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 8 mei 2012 tot en met 8 januari 2014 te [plaats] , althans in Nederland, als bestuurder van een rechtspersoon (te weten Aannemingsbedrijf [A] ) welke bij vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage op 12 juni 2012 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van genoemde rechtspersoon niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10 eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers als in dat artikel bedoeld.”
2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1.
De verklaring van de verdachte.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 8 januari 2020 verklaard - zakelijk weergegeven -:
Ik ben bestuurder geworden van het aannemingsbedrijf [A] Ik heb het bedrijf overgenomen van [betrokkene 1] . In ruil daarvoor heb ik een bedrag van € 5.000,00 ontvangen. Ik wist dat de onderneming schulden had. Ik heb mij niet verdiept in de activiteiten en de bedrijfsvoering van de onderneming. We spraken af dat op 14 mei 2012 de sleutel van het pand aan mij zou worden overhandigd.
2. Een geschrift, zijnde een brief van curator W.B. van Rookhuijzen d.d. 8 januari 2014, gericht aan de FIOD in Zwolle. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 16):
Bij vonnis van 12 juni 2012 van de rechtbank Den Haag is de besloten vennootschap Aannemingsbedrijf [A] in staat van faillissement verklaard.
3. Een geschrift, zijnde een bijlage bij het onder 2 genoemde geschrift, met het opschrift “Toelichting Standaardformulier MELDING Faillissementsfraude” d.d. 8 januari 2014. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 17 en 18):
Vanaf 8 mei 2012 worden de aandelen in Aannemingsbedrijf [A] (hierna: de gefailleerde) gehouden door [verdachte] . Vanaf 8 mei 2012 is [verdachte] tevens bestuurder van de gefailleerde. De gefailleerde is op datum faillissement gevestigd te ( [postcode] ) [plaats] aan de [a-straat 1] . Belangrijk punt in dit faillissement is het ontbreken van administratieve gegevens. Van de boekhouding is niets aangetroffen. Ik sprak [verdachte] op 31 oktober 2012. Voorafgaand aan de verkoop en de levering van de aandelen heeft [verdachte] geen (boeken)onderzoek gedaan, heeft hij geen administratie ontvangen en heeft hij nooit een sleutel van de bedrijfsruimte gekregen. Twee dagen na de verkoop en levering van de aandelen bezocht hij de onderneming. Hij constateerde toen dat het pand leeg was. Vervolgens heeft hij het er verder bij laten zitten.
4. Een proces-verbaal d.d. 27 maart 2014 van de politie Haaglanden met nr. 2014 044594, documentcode AG 2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 39 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 27 maart 2014 hoorde ik aangever W.B. van Rookhuijzen .
Hij verklaarde: Op 12 juni 2012 werd door de rechtbank te Den Haag het faillissement uitgesproken van Aannemingsbedrijf [A] Door de rechtbank werd ik aangesteld als curator in dit faillissement. Er is door de laatste bestuurder [verdachte] in het geheel geen administratie ingeleverd. Doordat de administratie van failliet niet aan mij is uitgeleverd is het niet mogelijk de rechten en plichten van Aannemingsbedrijf [A] vast te stellen. Ten gevolge daarvan worden de rechten van de schuldeisers verkort, dan wel is niet uit te sluiten dat de rechten van de schuldeisers verkort zullen worden.”
2.2.3 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder onder meer het volgende overwogen:
“Uit het dossier en het verhandelde ter zitting maakt het hof op dat de verdachte bestuurder is geworden van een onderneming en in ruil daarvoor een bedrag van € 5.000,00 heeft ontvangen. De verdachte wist dat de onderneming schulden had en heeft zich niet verdiept in de activiteiten en de bedrijfsvoering van de onderneming. Onder deze omstandigheden heeft de verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat binnen de onderneming ‑ waarvoor de verdachte als bestuurder verantwoordelijk was - criminele activiteiten zouden worden ontplooid, waaronder de ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk. Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen hetgeen primair aan de verdachte is ten laste gelegd.”
2.3 De tenlastelegging is toegesneden op artikel 343, aanhef en onder 4° (oud), van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s)” zijn gebruikt in de betekenis die die woorden hebben in die bepaling.
2.4 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet worden vooropgesteld dat de in artikel 343 (oud) Sr gebruikte bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat daarom voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691).
2.5 Aangezien de bewezenverklaring, voor zover die inhoudt dat de verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s)” niet zonder meer uit de bewijsvoering kan volgen, is de uitspraak van het hof ten aanzien daarvan ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het niet of onvoldoende voeren, bewaren of tevoorschijn brengen van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de bewijsvoering verder de mogelijkheid openlaat dat de verdachte - indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest - die aanmerkelijke kans niet bewust heeft aanvaard.
2.6 Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2021.