ECLI:NL:HR:2021:1170

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 20/00819 Datum 16 juli 2021 ARREST In de zaak van de rechtspersoon naar buitenlands recht ALBANIABEG AMBIENT SH.P.K.,gevestigd te Tirana, Albanië, EISERES tot cassatie, advocaten: R.S. Meijer, A.E.H. van der Voort Maarschalk en B.T.M. van der Wiel, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht ENEL S.p.A.,gevestigd te Rome, Italië, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht ENELPOWER S.p.A.,gevestigd te Milaan, Italië, 3. ENEL INVESTMENT HOLDING B.V.,gevestigd te Amsterdam, 4. ENEL FINANCE INTERNATIONAL N.V.,gevestigd te Amsterdam, 5. ENEL INSURANCE N.V.,gevestigd te Amsterdam, 6. INTERNATIONAL ENDESA B.V., gevestigd te Amsterdam, 7. de rechtspersoon naar buitenlands recht ENEL GREEN POWER S.p.A (voorheen ENEL GREEN POWER INTERNATIONAL B.V.), gevestigd te Rome, Italië, 8. ENEL GREENPOWER DEVELOPMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, 9. ENEL ESN MANAGEMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, 10. HYDROMAC ENERGY B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaten: J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.M.K. Meijer. Eiseres zal hierna worden aangeduid als ABA. Verweerster onder 1 zal hierna worden aangeduid als Enel, verweerster onder 2 als Enelpower, verweersters onder 1 en 2 gezamenlijk als Enel c.s., verweersters onder 3 tot en met 10 gezamenlijk als de dochtermaatschappijen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: het vonnis in de zaak C/13/573648 / HA ZA 14-962 van de rechtbank Amsterdam van 29 juni 2016; de arresten in de zaken 200.196.175/01 en 200.201.407/01 van het gerechtshof Amsterdam van 11 april 2017, 17 oktober 2017, 17 juli 2018 en 3 december 2019. ABA heeft tegen de arresten van het hof van 17 juli 2018 en 3 december 2019 beroep in cassatie ingesteld. Enel c.s. en de dochtermaatschappijen hebben een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van ABA hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.30. Deze komen, samengevat, op het volgende neer. (i) In 1997 heeft de staat Albanië een concessieovereenkomst goedgekeurd die strekte tot de bouw van een waterkrachtcentrale nabij Kalivaҫ in Albanië (hierna: het project). De Italiaanse vennootschap Becchetti Energy Group S.p.A. (hierna: BEG) heeft, voordat zij de concessie verkreeg, aan Enel gevraagd of zij geïnteresseerd zou zijn om de elektriciteit te kopen die zou worden opgewekt met het project. Enel heeft laten weten daarin geïnteresseerd te zijn. (ii) BEG en Enel c.s. zijn na 1997 gedurende enige jaren in gesprek gebleven over de afname van elektriciteit die de centrale zou gaan opwekken. Zij voorzagen, vanaf 1998, dat de op te wekken elektriciteit als groene stroom aan Italië zou worden geleverd en daar een hogere prijs zou opbrengen dan in Albanië. (iii) Enelpower, een dochtervennootschap van Enel, heeft op 2 februari 2000 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met BEG. Het beoogde doel van de samenwerking was de realisatie en exploitatie van het project. (iv) De samenwerkingsovereenkomst voorzag in de oprichting van een zogenoemde ‘special purpose company’ (hierna: SPC) met BEG en Enelpower als aandeelhouders voor respectievelijk 51% en 49%. Deze SPC zou de waterkrachtcentrale feitelijk gaan exploiteren. De door de waterkrachtcentrale opgewekte elektriciteit en de bijbehorende groencertificaten zouden door de SPC worden verkocht aan Enel, die de elektriciteit in Italië zou verhandelen. In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer bepaald: “9) Withdrawal Each party is free to make a final investment decision (as described in art. 2, paragraph two, above) that is positive or negative. If a negative decision is made by one of the parties, all the costs borne by such party will continue to be for its account, in accordance with the budget appended hereto, as will the obligation to give the other party all the documentation regarding the activities performed.” (v) In april 2000 is ABA opgericht. ABA is een (voormalige) dochtervennootschap van BEG. (vi) Vanaf mei 2000 zijn onenigheden tussen BEG en Enelpower ontstaan. Enelpower heeft laten weten dat zij technische problemen met het project voorzag. In het bijzonder bestond zorg over mogelijke overstroming van de plaats Memliaj, nabij het te vormen stuwmeer, en over de constructie van de dam. In augustus 2000 heeft Enelpower aangekondigd dat het project tot een einde zou moeten komen indien geen oplossing kon worden gevonden voor de verschillen van inzicht. (vii) Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. (viii) Enelpower heeft zich in het najaar van 2000 uit het project teruggetrokken. BEG heeft Enelpower aansprakelijk gesteld voor de door haar dientengevolge geleden schade. Zij heeft overeenkomstig art. 11 van de samenwerkingsovereenkomst jegens Enelpower een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt bij het Hof van Arbitrage van de Kamer van Koophandel te Rome. Dit scheidsgerecht wees haar vorderingen af. Het Hof van Beroep te Rome heeft de vordering van BEG tot vernietiging van de arbitrale uitspraak afgewezen. Het hiertegen door BEG ingestelde cassatieberoep is door het Hof van Cassatie te Rome verworpen. (ix) De waterkrachtcentrale is niet gebouwd en er is geen elektriciteit geproduceerd of verkocht. Wel is een weg aangelegd en zijn andere voorbereidende werkzaamheden verricht. (x) ABA heeft in mei 2004 bij de Albanese overheidsrechter (de Rechtbank van het Gerechtelijk Arrondissement Tirana, hierna: de rechtbank te Tirana) een vordering tegen Enel c.s. ingesteld. ABA heeft gesteld dat zij de SPC als bedoeld in de samenwerkingsovereenkomst is. Zij heeft gevorderd dat Enel c.s. zullen worden veroordeeld tot vergoeding van door ABA geleden buitencontractuele schade als gevolg van onrechtmatige gedragingen van Enel c.s., welk onrechtmatig handelen dan wel nalaten erin bestaat, samengevat, dat Enel c.s. ten onrechte hun medewerking aan de totstandkoming van het project zouden hebben onthouden. (xi) Bij vonnis van 24 maart 2009 (hierna: het Albanese vonnis) heeft de rechtbank te Tirana Enel c.s. volgens de overgelegde Nederlandse vertaling veroordeeld tot betaling aan ABA van de waarde van de buitencontractuele schade ten bedrage van € 25.188.500,-- alsmede de buitencontractuele schade voor de hoeveelheid elektrische energie van 371.000.000 kWh per jaar, voor de jaren 2005 tot en met 2011 volgens de formule Vn = (Q x Pn) + (V x Pcn), als omschreven in het deskundigenrapport. (xii) Enel c.s. hebben tevergeefs hoger beroep en vervolgens beroep in cassatie ingesteld. (xiii) Daarna hebben Enel c.s. bij de Hoge Raad van Albanië een herzieningsverzoek ingediend, welk verzoek op 17 juni 2011 is afgewezen. (xiv) Enel c.s. hebben geen beroep ingesteld bij het Constitutioneel Hof van Albanië. (xv) Bij verzoekschrift van 6 september 2011 hebben Enel c.s. bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geklaagd over - kort gezegd - de Albanese procedure. Het EHRM heeft Enel c.s. bij brief van 22 mei 2014 medegedeeld: “(...) I wish to inform you that the European Court of Human Rights, presided by the sole Judge (P. Mahoney and assisted by a reporter in conformity with article 24 2 of the Convention), decided between 1 May 2014 and 15 May 2014 to declare the appeal inadmissible. This decision was made on the later date. After consideration of the combination of the elements available, and within its expertise to understand the circumstances explained, the Court considered that the appeal did not satisfy the admissibility conditions provided in articles 34 and 35 of the Convention. (...)” (xvi) Op 4 november 2016 hebben Enel c.s. een tweede herzieningsverzoek ingediend bij de Hoge Raad van Albanië. Daarop was op 29 januari 2018 nog niet beslist. 2.2 In dit geding vordert ABA, voor zover in cassatie van belang, hoofdelijke veroordeling van Enel c.s. tot vergoeding van (i) buitencontractuele schade van € 25.188.500,-- en (ii) buitencontractuele schade voor de hoeveelheid elektrische energie van 371.000.000 kWh per jaar, voor de jaren 2005 tot en met 2011 volgens de formule Vn= (Q x Pn) + (V x Pcn), zijnde € 407.903.370,--. ABA baseert haar vorderingen primair op de veroordelingen van Enel c.s. in het Albanese vonnis, subsidiair op een herbeoordeling ten gronde door de Nederlandse rechter (art. 431 lid 2 Rv). 2.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat het Albanese vonnis ten aanzien van deze vorderingen op de voet van art. 431 lid 2 Rv in Nederland kan worden erkend, en heeft Enel c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan ABA van een bedrag van € 433.091.870,--. 2.4.1 Bij tussenarrest van 17 juli 2018 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof geoordeeld dat het Albanese vonnis niet in Nederland kan worden erkend.

3.1 In deze zaak is in cassatie uitgangspunt dat het commune internationaal privaatrecht van toepassing is. Niet aan de orde is het Haags Erkenningsverdrag 1971, waarbij zowel Nederland als Albanië partij zijn. Albanese beslissingen worden niet in Nederland overeenkomstig de bepalingen van dit verdrag erkend of uitvoerbaar verklaard, nu deze twee Staten niet op de voet van art. 21 van dit verdrag een aanvullend akkoord hebben gesloten. 3.2.1 Onderdeel 2.2 van het middel betreft de vraag of uit de omstandigheid dat het EHRM Enel c.s. niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun verzoeken (zie hiervoor in 2.1 onder (xv)), volgt dat van strijd met openbare orde geen sprake kan zijn. Het onderdeel keert zich op diverse gronden tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 en 3.20 van het tussenarrest (zie hiervoor in 2.4.2). 3.2.2 Naar commuun internationaal privaatrecht is uitgangspunt dat een buitenlandse beslissing in Nederland in beginsel wordt erkend indien (i) de bevoegdheid van de rechter die de beslissing heeft gegeven, berust op een bevoegdheidsgrond die naar internationale maatstaven algemeen aanvaardbaar is, (ii) de buitenlandse beslissing is tot stand gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging, (iii) de erkenning van de buitenlandse beslissing niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde, en (iv) de buitenlandse beslissing niet onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen gegeven beslissing van de Nederlandse rechter, dan wel met een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter die tussen dezelfde partijen is gegeven in een geschil dat hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde oorzaak berust, mits die eerdere beslissing voor erkenning in Nederland vatbaar is. 3.2.3 Een beslissing van het EHRM waarbij een verzoeker niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek op de grond dat niet is voldaan aan de eisen van de art. 34 en 35 EVRM, brengt niet mee dat de Nederlandse rechter die onderzoekt of een buitenlandse beslissing naar commuun internationaal privaatrecht in Nederland kan worden erkend, tot het oordeel dient te komen dat geen sprake is van strijd met de openbare orde. Een dergelijke beslissing van het EHRM laat onverlet dat de Nederlandse rechter tot het oordeel kan komen dat niet is voldaan aan de hiervoor in 3.2.2 onder (ii) of (iii) genoemde voorwaarden voor erkenning van een buitenlandse beslissing omdat deze naar haar totstandkoming of haar inhoud in strijd is met art. 6 EVRM. Dat is niet anders indien de beslissing van het EHRM zou zijn gebaseerd op kennelijke ongegrondheid van het verzoekschrift (art. 35 lid 3, aanhef en onder a, EVRM). Hierop stuit het onderdeel af. 3.3.1 Onderdeel 2.3 betreft de vraag of de omstandigheid dat Enel c.s. zich in Albanië niet tot het Albanese constitutionele hof hebben gewend, in de weg staat aan een beroep op de openbare-orde-exceptie. Het onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.37-3.40 van het tussenarrest dat de uitputtingsregel waarop ABA een beroep heeft gedaan, hier niet is overtreden dan wel in dit geval niet aan Enel c.s. kan worden tegengeworpen. Het klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat indien een rechtsmiddel waarvan effect valt te verwachten niet is uitgeput, erkenning niet wegens strijd met de openbare orde kan worden geweigerd. 3.3.2 Naar commuun internationaal privaatrecht kan de rechter aan de omstandigheid dat de beschikbare rechtsmiddelen in het land van herkomst niet zijn uitgeput, betekenis toekennen; die omstandigheid kan in de weg staan aan het oordeel dat is voldaan aan de hiervoor in 3.2.2 onder (ii) en (iii) genoemde voorwaarden als weigeringsgronden voor de erkenning van een buitenlandse beslissing. Het is aan de rechter om te beoordelen of, gelet op alle omstandigheden van het geval, hiervan sprake is. De klacht faalt dus. 3.4.1 Onderdeel 3 bevat onder meer de klacht dat het hof in rov. 2.14 en 2.15 van het eindarrest heeft miskend dat het niet mocht overgaan tot een volledige herbeoordeling van het geschil. Volgens de klacht had het hof alleen de schadebegroting mogen herbeoordelen omdat dit onderdeel van het Albanese vonnis volgens het oordeel van het hof niet voldoet aan de voorwaarden voor erkenning en in zoverre dus geen plaats is voor erkenning van dat vonnis. Voor de overige onderdelen van het Albanese vonnis (voor zover zij niet in onverbrekelijk verband staan met het niet te erkennen deel van het vonnis), zoals de vraag of Enel c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens ABA, bestaat wel grond voor erkenning. Deze onderdelen had het hof niet mogen herbeoordelen, aldus de klacht. 3.4.2 De klacht faalt. Het oordeel dat een buitenlandse beslissing naar commuun internationaal privaatrecht niet in Nederland kan worden erkend, betreft de beslissing als geheel. Indien de rechter het geding vervolgens op de voet van art. 431 lid 2 Rv opnieuw behandelt en afdoet, zal hij het geschil volledig inhoudelijk moeten beoordelen. Daarbij is het aan de rechter om te oordelen of, en zo ja, welke bewijskracht aan (onderdelen van) de buitenlandse beslissing wordt toegekend (art. 152 lid 2 Rv). 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt ABA in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Enel c.s. en de dochtermaatschappijen begroot op € 6.971,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien ABA deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 16 juli 2021. Rechtbank Amsterdam 29 juni 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5691. Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3008. Gerechtshof Amsterdam 3 december 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4260. Verdrag betreffende de erkenning en de tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen in burgerlijke en handelszaken, ’s-Gravenhage, 1 februari 1971, Trb. 1972/144. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (Gazprombank), rov. 3.6.4. HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:54 (Yukos), rov. 4.3.4. HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2838 (Gazprombank), rov. 3.6.11.

Het oordeelde, samengevat, dat de wijze waarop de schade in het Albanese vonnis is begroot in de weg staat aan erkenning van dat vonnis omdat sprake is van een manifeste fout en geen redelijk handelende rechtbank tot deze begroting had kunnen komen. Volgens het hof is erkenning strijdig met de openbare orde, zowel wat het procedurele aspect als wat het materiële aspect betreft. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen: “3.32. In het licht van het geldende Albanese recht en mede gelet op het daarmee gemoeide geldelijk belang, moet het door Enel c.s. gevoerde verweer ten aanzien van de schade als essentieel worden beschouwd. De rechtbank en het Hof van Appel te Tirana hadden dit essentiële verweer dan ook zonder meer moeten onderzoeken en daarop bij de motivering van hun oordeel moeten responderen. Dat zij dat niet hebben gedaan is volstrekt onbegrijpelijk. De rechtbank te Tirana heeft vervolgens bij wijze van schadevergoeding een bedrag toegewezen ter grootte van de met het Project te realiseren omzet over 8 jaren, zonder daarbij zelfs maar rekening te houden met de kosten van de bouw van de waterkrachtcentrale. Die beslissing is zo evident strijdig met het door de rechtbank zelf aangehaalde geldende Albanese recht dat, mede bezien in het licht van het daartegen door Enel c.s. aangedragen verweer – dat nota bene door de Experts werd ondersteund – moet worden geconcludeerd dat sprake is van een manifeste fout en dat geen redelijk handelende rechtbank op basis van het rapport van de Experts en het Albanese recht tot eenzelfde oordeel had kunnen komen. Hetzelfde geldt voor de beslissing van het Hof van Appel te Tirana om in weerwil van het uitdrukkelijk daartegen gevoerde verweer die beslissing in stand te laten, zonder enige op dit essentiële punt toegesneden motivering. Die beslissing getuigt van willekeur en is evident onredelijk. Wat de redenen zijn voor deze beslissing, in het bijzonder of, zoals Enel c.s. en de dochtermaatschappijen hebben gesteld doch ABA heeft betwist, daaraan enigerlei vorm van corruptie en/of gebrek aan rechterlijke onafhankelijkheid ten grondslag heeft gelegen doet daarbij niet ter zake. Ook als daarvan geen sprake is geweest geldt het vorenstaande evenzeer. 3.33. Het hof is, gelet op het voorgaande, met Enel c.s. en de dochtermaatschappijen van oordeel dat de in het Albanese vonnis neergelegde en in de latere instanties in stand gebleven beslissing moet worden aangemerkt als arbitrary and manifestly unreasonable en dat de Albanese rechtsgang daarmee niet voldoet aan de op grond van artikel 6 EVRM daaraan te stellen eisen. Dit betekent dat het Albanese vonnis niet tot stand is gekomen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging. Bovendien zou de erkenning van het Albanese vonnis tot gevolg hebben dat Enel c.s. in Nederland gehouden zouden kunnen worden tot nakoming van een willekeurige en evident onjuiste en onredelijke rechterlijke beslissing, hetgeen in strijd is met fundamentele waarden en beginselen van de Nederlandse rechtsorde. Daarmee is erkenning van het op bovengenoemde wijze tot stand gekomen vonnis, in de zin dat daaraan in Nederland geheel of gedeeltelijk rechtsgevolgen worden toegekend, strijdig met de openbare orde, zowel wat het procedurele aspect (…) als wat het materiële aspect betreft (…).” 2.4.2 Over de omstandigheid dat het EHRM Enel c.s. niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun verzoek (zie hiervoor in 2.1 onder (xv)), heeft het hof overwogen: “3.8. (…) Enel c.s. en de dochtermaatschappijen [komen] op tegen enkele door de rechtbank vastgestelde feiten. De grief slaagt voor zover de rechtbank heeft vastgesteld dat het EHRM de klachten van Enel c.s. kennelijk ongegrond heeft verklaard. Het EHRM, vertegenwoordigd door Judge P. Mahoney, heeft Enel c.s. bij beslissing van 15 mei 2014 niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken omdat niet was voldaan aan de eisen van de artikelen 34 en 35 van het EVRM. (…) (…) 3.20. Voordat het hof toekomt aan de beoordeling van de vraag of het Albanese vonnis kan worden erkend op grond van artikel 431 lid 2 Rv, behoeft beschouwing de stelling van ABA dat uit de omstandigheid dat de klachten van Enel c.s. bij het EHRM zijn afgewezen reeds volgt dat van strijd met de openbare orde geen sprake kan zijn. Dat standpunt snijdt geen hout, nu uit de brief van het EHRM van 22 mei 2014 (zie rov. 3.8) blijkt dat de klachten van Enel c.s. niet op inhoudelijke gronden zijn afgewezen, maar op grond van het oordeel van de rechter-poortwachter dat de klachten niet aan de drempel-criteria voor ontvankelijkheid van artt. 34 en 35 EVRM voldoen. Die toets aan artt. 34 en 35 EVRM is echter een andere toets dan de hier aan te leggen toets, die in het navolgende nader wordt toegelicht.” 2.4.3 Over de vraag of de omstandigheid dat Enel c.s. zich in Albanië niet tot het Albanese constitutionele hof hebben gewend (zie hiervoor in 2.1 onder (xiv)), in de weg staat aan een beroep op de openbare-orde-exceptie, heeft het hof overwogen: “3.37. (…) Het is vaste jurisprudentie dat van degene die meent dat hem het recht op een eerlijk proces is onthouden in beginsel geëist mag worden dat hij alle rechtsmiddelen aanwendt die hem ten dienste staan, mits deze geacht kunnen worden daadwerkelijk tot heroverweging en dus tot een effective remedy te kunnen leiden. 3.38. In het LBIO-arrest [HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9145, HR] heeft de Hoge Raad (overigens in een zaak waarin het betreffende vonnis was gewezen door een Oostenrijkse rechter, hetgeen gelet op het toepasselijke verdrag tussen Nederland en Oostenrijk een wezenlijk verschil met de hier voorliggende zaak oplevert) daaromtrent overwogen: “Indien de aan de wijze van totstandkoming van de beslissing van een buitenlandse rechter toegeschreven tekortkomingen – in dit geval: schending van de motiveringsplicht en schending van het beginsel van hoor en wederhoor – door het aanwenden van een rechtsmiddel hadden kunnen worden hersteld en niet is gebleken dat de door de beslissing bezwaarde procespartij tot het aanwenden van een rechtsmiddel niet in staat is geweest, kan deze beslissing niet met een beroep op strijd met de openbare orde van erkenning en/of tenuitvoerlegging hier te lande worden uitgesloten.” 3.39. Als ervan wordt uitgegaan dat die regel ook in een geval als dit, waar erkenning in het kader van art. 431 lid 2 Rv aan de orde is, geldt, dan is deze hier niet overtreden dan wel kan deze Enel c.s. in ieder geval hier niet tegengeworpen worden. Het moet dan immers, gezien de ratio van de regel zoals blijkend uit voormeld citaat, gaan om het onbenut laten van een rechtsgang die daadwerkelijk had kunnen leiden tot herstel van de hiervoor gesignaleerde gebreken en daarvan was in dit geval, naar Enel c.s. in redelijkheid konden menen, geen sprake. Dit wordt als volgt toegelicht. 3.40. Anders dan ABA stelt hebben Enel c.s. niet erkend dat die rechtsgang deze gebreken had kunnen herstellen, althans niet op zodanige wijze dat zij daarop niet meer terug konden komen. De uitputtingsregel dient in het licht van zowel de juridische als feitelijke omstandigheden van het geval bezien te worden. Niet in geschil is dat de beroepsgang bij het Constitutioneel Hof van Albanië een buitengewoon rechtsmiddel betreft, en dat alle gewone rechtsmiddelen door Enel c.s. alsmede het buitengewone rechtsmiddel van herziening zijn uitgeput. Enel c.s. en de dochtermaatschappijen hebben gesteld, en ABA heeft niet gemotiveerd weersproken, dat dat rechtsmiddel slechts ruimte biedt voor een toets of de rechten op een fair hearing, als in de Albanese grondwet gewaarborgd, zijn geschonden. In dit geval was er een procedure op tegenspraak in drie instanties geweest, waarbij Enel c.s. meermalen in de gelegenheid waren gesteld hun standpunt kenbaar te maken en bewijs aan te dragen.