ECLI:NL:HR:2021:1125

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/02540 Datum 13 juli 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 5 augustus 2020, nummer 22-004652-16, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsvrouw van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.1 Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. 3.2.1 Het hof heeft de verdachte voor - kort gezegd - het rijden onder invloed van alcohol en het verlaten van de plaats van een ongeval veroordeeld tot een geldboete van € 1.500, subsidiair 25 dagen hechtenis, en voor het veroorzaken van gevaar op de weg tot een voorwaardelijke ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen van 4 maanden met een proeftijd van 2 jaren. 3.2.2 Het hof heeft naar aanleiding van het in het cassatiemiddel bedoelde verweer het volgende overwogen: “Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. De raadsman van de verdachte heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitaantekeningen naar voren gebracht dat de verbaliseringsplicht is geschonden (I) en dat bij de aanhouding van de verdachte disproportioneel geweld is gebruikt (II) hetgeen onder verwijzing naar artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering een onherstelbaar vormverzuim oplevert en het Openbaar Ministerie dientengevolge niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte dient te worden verklaard. Hiertoe is - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd: I. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben het onderzoek dat in het kader van het hoger beroep plaatsvond, gefrustreerd door onjuiste processen-verbaal op te stellen en dat onderling af te stemmen. Dit onderzoek betrof het gebruik van geweld door de politie. Voorts is uit dat onderzoek gebleken dat deze verbalisanten de verbaliseringsplicht van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering opzettelijk hebben geschonden. II. Voorts is sprake van foltering als bedoeld in het VN-folteringsverdrag. De volgende feiten zijn aan dit verweer ten grondslag gelegd. Gegeven het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast en oordeelt dientengevolge als volgt. Ad I. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1700-2016060386-4, opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 1], is laatstgenoemde rond 6:53 uur, nadat de bestuurder de plaats van het ongeval had verlaten, achter de bestuurder aangerend en is de bestuurder op 20 februari 2016 aangehouden. De bestuurder bleek te zijn [verdachte]. Vervolgens is de verdachte blijkens het proces-verbaal van bevindingen PL1700-2016060386-13, om 6:55 uur overgenomen door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], om de verdachte over te brengen naar het politiebureau. Op 20 februari 2016 om 7:05 uur is de verdachte blijkens het proces-verbaal van aanhouding PL1700-2016060386-2, opgemaakt door [verbalisant 1] vervolgens aangehouden. [verbalisant 2] en [verbalisant 1] hebben vervolgens op 17 respectievelijk 18 juni 2017, naar aanleiding van vragen van de verdediging een aanvullend proces-verbaal opgesteld waarin zij verwezen naar bovengenoemde processen-verbaal waarin de toepassing van het geweld niet staat vermeld. Voorts hebben zij gerelateerd dat de verdachte destijds niet door een arts is bezocht. Aangezien niet alle door de verdediging gestelde vragen beantwoord waren, is er - op aandringen van de raadsman - verzocht om dat alsnog te doen, hetgeen heeft geresulteerd in aanvullende processen-verbaal PL1700-2016060386-28/29, beide gedateerd op 30 november 2017. In deze processen-verbaal is door de verbalisanten voor het eerst gerelateerd over het gebruik van geweld bij de aanhouding met dien verstande dat er in overleg met de hulpofficier geen geweldsrapportage zou zijn opgemaakt omdat het geweld vanuit het oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit rechtmatig was. Tot slot zijn [verbalisant 2] en [verbalisant 1], alsmede [betrokkene 1] hulpofficier van justitie, op 3 oktober 2018 bij de raadsheer-commissaris gehoord. Uiteindelijk bleek dat er wel geweld was gemeld bij de hulpofficier en dat er wel een geweldsrapportage is opgemaakt die vervolgens in oktober 2018 aan de verdediging ter beschikking is gesteld. Voorts bleek - anders dan door genoemde verbalisanten ambtsedig was geantwoord - dat de verdachte wel door een FARR arts was onderzocht, waarbij het hof opmerkt dat dit artsenbezoek heeft plaatsgevonden buiten het zicht en, naar het hof aannemelijk acht, de wetenschap van de verbalisanten. Voorts is door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] bij de raadsheer-commissaris onder meer onder ede verklaard dat zij de vragen van de raadsman samen hebben beantwoord. Een van de verbalisanten verklaarde dat zij dat deden omdat de vragen stom waren. Er is niet gecontroleerd of er een geweldsrapportage was en desgevraagd door de raadsheer-commissaris waarom er is opgeschreven dat er geen arts was geweest, werd door een van de verbalisanten geantwoord dat de vragen ‘een lachertje’ waren. De andere verbalisant vond dat 50 procent van de antwoorden zich al in het dossier bevond waardoor hij van mening was dat de vragen dus overbodig waren. Waar de processen-verbaal afzonderlijk zijn opgesteld is er wel vooraf overleg geweest, zo blijkt uit de verklaringen. Beide verbalisanten hebben verklaard dat zij geen herinnering hebben aan toegepast geweld. Ad II Blijkens eerder genoemd proces-verbaal van aanhouding PL1700-2016060386-2, had de verdachte transportboeien om. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen PL17002016060386-30, blijkt dat er op 20 februari 2016 in het arrestanten logboek in BVH is opgenomen dat de arrestant een aanrijding heeft gehad en dat er een dokter langskwam. Vervolgens heeft [betrokkene 2] de arrestant gezien en advies gegeven, te weten paracetamol. Voorts blijkt uit dit proces-verbaal dat er geen andere vermeldingen waren omtrent verwondingen bij de verdachte of omtrent incidenten welke zich hadden afgespeeld in het arrestantencomplex.

Het hof stelt voorop dat artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering betrekking heeft op vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek, het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Dit betekent dat hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht ter zake van de eventuele onregelmatigheden in de processen-verbaal van respectievelijk 17 en 18 juni 2017, de aanvulling hierop van 30 november 2017, alsmede hetgeen blijkt uit de verklaringen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] afgelegd bij de raadsheer-commissaris op 3 oktober 2018 in beginsel buiten het bereik van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering valt nu dit onderzoek betreft dat op verzoek van de poort-raadsheer heeft plaatsgevonden (zie over de reikwijdte van het vooronderzoek de conclusie van de advocaat-generaal van 30-06-2020 onder punt 80 e.v. ECLI:NL:PHR:2020:655). Dit ligt anders waar het de beoordeling van de juistheid van de processen-verbaal in het voorbereidend onderzoek betreft. Met de raadsman moet het hof constateren dat in het proces-verbaal van aanhouding PL17002016060386-2, niet staat vermeld dat jegens de verdachte geweld is toegepast. Dat levert naar het oordeel van het hof in dit geval geen schending van de verbaliseringsplicht op. Voorop staat dat een verbalisant in een ambtsedig proces-verbaal relateert hetgeen hij zelfstandig heeft waargenomen of ondervonden dan wel heeft verricht. Daarbij zal noodzakelijkerwijze aan de vermelding van feiten en omstandigheden in het proces-verbaal een zekere selectie ten grondslag liggen omdat niet alles wat is waargenomen of ondervonden in redelijkheid relevant kan worden geacht. Een specifieke rechtsplicht om een handeling in het proces-verbaal op te nemen doet zich, gelet op artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering, slechts voor indien het gaat om een opsporingshandeling. Uit HR 19 december 1995, NJ 1996, 249, kan worden afgeleid dat van een specifieke rechtsplicht om handelingen in een proces-verbaal te vermelden geen sprake is indien de opsporingshandeling niet relevant is. Het niet vermelden van opsporingshandelingen is wel strijdig met deze rechtsplicht als daardoor een vertekend beeld van de werkelijkheid ontstaat waardoor datgene wat wel verklaard is, het karakter van onwaarheid verkrijgt (zie: HR 07022006 ECLI:NL:HR:2006:AU5756). Van het in strijd met genoemde rechtsplicht achterwege laten van het vermelden van opsporingshandelingen, is in deze zaak geen sprake. Uit nader onderzoek in hoger beroep is gebleken dat het toegepaste geweld op de in de wet voorgeschreven wijze destijds is gemeld bij de hulpofficier van justitie. Dat volgt uit diens ten overstaan van de raadsheer-commissaris afgelegde verklaring in samenhang met de (eveneens in hoger beroep aan het dossier toegevoegde) geweldsrapportage. Dat - zoals door de raadsman is gesteld - sprake is geweest van meer geweld dan destijds is gemeld, wordt door het hof niet aannemelijk geacht gelet op de inhoud van de geweldsrapportage in samenhang met hetgeen de arts heeft waargenomen. Dat betrof gering letsel dat passend was bij hetgeen volgens het proces-verbaal van aanhouding en de geweldsrapportage, was voorgevallen. Van foltering - een schending van artikel 3 EVRM dan wel een schending van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing, New York, 10-12-1984, is dan ook geen sprake. Het verweer wordt verworpen. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Ook overigens kan het verweer niet slagen omdat zo er al sprake zou zijn geweest van een schending van de verbaliseringsplicht, het vormverzuim in hoger beroep is hersteld en het gestelde verzuim niet van dien aard is dat daardoor het openbaar ministerie niet ontvankelijk is. Een en ander neemt niet weg dat de betreffende verbalisanten niet op een juiste wijze hebben gereageerd op het verzoek om de vragen van de raadsman te beantwoorden. In de strafmotivering zal daarop verder worden ingegaan. (...) Strafmotivering (...) Het hof heeft hiervoor reeds geoordeeld dat voor sanctionering van door de verdediging gestelde vormverzuimen op de voet van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering geen plaats is. Desalniettemin heeft het hof moeten constateren dat de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] zeer onzorgvuldig hebben gehandeld door de wijze waarop zij met de vragen van de verdediging zijn omgegaan zoals hiervoor al uiteen is gezet. Van hen mag worden verwacht dat ze op een professionele wijze reageren op een verzoek om nader proces-verbaal op te maken, ook al lijkt dat verzoek op het eerste gezicht (hetgeen gelet op de waslijst aan vragen die door de raadsman is voorgelegd, wel voorstelbaar is) onredelijk. Het is niet aan hen om te oordelen over de relevantie van dergelijke vragen, noch mag dat aanleiding zijn om het hof onjuist/onzorgvuldig en onvolledig te informeren. Dit heeft mede bijgedragen aan de overschrijding van de redelijke termijn. Gelet op deze vaststellingen zal het hof een lagere geldboete in combinatie met een geheel voorwaardelijke, in plaats van een deels voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid opleggen. Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat dit een passende en geboden reactie vormt.” 3.2.3 Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich een op 20 februari 2016 gedateerd Rapport meldingsformulier geweldsaanwending, met registratienummer PL1700-2016060386-16. Dit rapport houdt onder meer in: “meldingsformulier geweldaanwending Datum opmaak formulier : 20 februari 2016 Personalia meerdere (...) : [betrokkene 1] (...) inspecteur (...) Personalia ambtenaar (...) : [verbalisant 1] (...) Datum/tijdstip voorval : zaterdag 20 februari 2016 te 06:55 (...) Is waarschuwing voorafgegaan : Ja Soort geweld : fysiek geweld (zonder geweldsmiddelen) Doel aanwenden van het geweld : Aanhouding van verdachte t.z.v. art. : 7 WvW 1994 Gevolgen van de geweldaanwending: Voor de betrokken (...) burger had de geweldaanwending gering letsel ten gevolge. (...) Korte omschrijving van vermoedelijke toedracht: Naar aanleiding van het negeren van een stopteken ontstond er een achtervolging op een personenauto. Onderweg ramde de vluchtauto enkele geparkeerd staande voertuigen. Nadat de bestuurder een stuurfout maakte en in botsing was gekomen met een betonnen rand in de weg, waarna hij doorschoot in de berm, kwam hij tot stilstand. [verbalisant 1] was de bestuurder van het achtervolgende dienstmotorvoertuig. Deze remde en gleed door op de vluchtauto. De twee inzittenden van de vluchtauto gingen er te voet vandoor. [verbalisant 1] wist de bestuurder te overmeesteren. [verbalisant 1] zag dat de verdachte een trappende beweging maakte in zijn richting en riep hem toe dat hij was aangehouden en dat hij zijn verzet moest staken. Toen de man dit bevel niet onmiddellijk opvolgde heeft [verbalisant 1] hem met gebalde vuist een klap in het gelaat en nog een tegen zijn schouder gegeven. Hierop staakte de man zijn poging zich te verzetten en te vluchten. [verbalisant 1] heeft hem toen naar de grond gebracht en liet hem op zijn buik liggen. Terwijl de verdachte op de grond lag heeft [verbalisant 1] hem in bedwang gehouden door zijn knie bij de verdachte in de nek te duwen. Hierna heeft hij de verdachte de transport boeien omgedaan. (...) Soort letsel bij betrokken burger: rode plek in gelaat. Hij had ook een schaafwond en een gezwollen linker enkel. Dit laatste was kennelijk ontstaan door de aanrijding.

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2021.

Tijdens zijn vlucht te voet, is hij ook een schoen verloren. Waarvan door mij naar waarheid is opgemaakt dit rapport, dat ik sloot en ondertekende te Rotterdam op 20 februari 2016. [betrokkene 1] Advies: Geen verder onderzoek. De verdachte trachtte zich aan de aanhouding te onttrekken. [verbalisant 1] heeft hem gewaarschuwd zijn verzet te staken toen de verdachte een trappende beweging maakte. Toen hij niet onmiddellijk luisterde heeft [verbalisant 1] hem met gepast geweld, zoals boven omschreven, onder controle gebracht. Het geweld was proportioneel en subsidiair.” 3.3 Het cassatiemiddel keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat in het door verbalisant [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal van aanhouding niet is geverbaliseerd dat bij de aanhouding van de verdachte geweld is toegepast geen schending van de verbaliseringsplicht van artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) oplevert. 3.4 Het hof heeft vastgesteld dat, nadat de verdachte op 20 februari 2016 met de door hem bestuurde personenauto tijdens een achtervolging door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] een aanrijding had veroorzaakt en de plaats van het ongeval had verlaten, [verbalisant 1] achter de verdachte is aangerend en hem heeft aangehouden. In het door [verbalisant 1] opgemaakte proces-verbaal van aanhouding en in het door [verbalisant 2] en [verbalisant 1] van de achtervolging opgemaakte proces-verbaal van bevindingen is niet vermeld dat bij de aanhouding van de verdachte geweld is gebruikt. Naar aanleiding van vragen van de verdediging hebben [verbalisant 2] en [verbalisant 1] in aanvullende processen-verbaal van 17 juni 2017 respectievelijk 18 juni 2017 verwezen naar de eerder opgemaakte processen-verbaal. Bij op verzoek van de verdediging opgemaakte aanvullende processen-verbaal van 30 november 2017 hebben [verbalisant 2] en [verbalisant 1] voor het eerst gerelateerd over het gebruik van geweld bij de aanhouding. Op 3 oktober 2018 zijn [verbalisant 2], [verbalisant 1] en de hulpofficier van justitie [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris als getuige gehoord. Het hof heeft verder overwogen dat uit de verklaring van [betrokkene 1] bij de raadsheer-commissaris, en de in hoger beroep aan het dossier toegevoegde en in oktober 2018 aan de verdediging ter beschikking gestelde ‘geweldsrapportage’ is gebleken dat het bij de aanhouding van de verdachte toegepaste geweld destijds op de in de wet voorgeschreven wijze is gemeld bij de hulpofficier van justitie. De ‘geweldsrapportage’ - waarmee kennelijk wordt gedoeld op het onder 3.2.3 weergegeven ‘rapport meldingsformulier geweldaanwending’ van 20 februari 2016 - houdt in het bijzonder in dat het tegen de verdachte toegepaste geweld heeft bestaan uit een klap met gebalde vuist in het gelaat en tegen de schouder en het duwen van een knie in de nek van de verdachte. 3.5.1 Met betrekking tot de voor opsporingsambtenaren bestaande plicht tot het verbaliseren van hetgeen zij hebben verricht of bevonden, heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629 overwogen: “7.2.2. Art. 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing, zoals thans gedefinieerd in art. 132a Sv, is verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft, zal evenwel dienen te worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat onderdeel van het opsporingsonderzoek. (...) 7.2.4. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van art. 152 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden.” 3.5.2 Aan artikel 152 Sv is door de inwerkingtreding op 1 januari 2013 van de Wet van 1 december 2011, Stb. 2011, 601 (herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken) een tweede lid toegevoegd. Artikel 152 Sv luidt sindsdien: “1. De ambtenaren, met de opsporing van strafbare feiten belast, maken ten spoedigste procesverbaal op van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden.2. Het opmaken van proces-verbaal kan onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie achterwege worden gelaten.” 3.5.3 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot voornoemde Wet herziening regels betreffende de processtukken in strafzaken houdt onder meer in: “Artikel 152 Sv bepaalt dat opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Deze verbaliseringsplicht is evenwel niet absoluut. In de rechtspraak is aanvaard dat op bepaalde gronden en onder bepaalde voorwaarden kan worden afgezien van het opmaken van proces-verbaal. Dit is deels nader uitgewerkt in richtlijnen van het openbaar ministerie, deels hangt het achterwege laten van het opmaken van proces-verbaal samen met de praktijk van het politieoptreden. Vast staat intussen dat de tekst van de wet een beeld van de realiteit schetst dat niet overeenkomt met de werkelijkheid. Het wetsvoorstel beoogt hierin verandering te brengen. Op het niveau van de wet wordt tot uitdrukking gebracht dat het openbaar ministerie, binnen nader bepaalde grenzen, de opsporingsambtenaar kan toestaan van het opmaken van een proces-verbaal af te zien. Belangrijk uitgangspunt blijft echter dat wel geverbaliseerd wordt wat, als de zaak naar verwachting tot een strafrechtelijke afdoening leidt, voor een later oordelende rechter van belang is. (...) De wettelijke verplichting voor de opsporingsambtenaar om proces-verbaal op te maken van de door hem verrichte opsporingsactiviteiten kent verschillende doeleinden. In de eerste plaats stelt een proces-verbaal de officier van justitie in de gelegenheid om controle uit te oefenen op het onderzoek en de daarbij gehanteerde opsporingsbevoegdheden. In de tweede plaats ondersteunen processen-verbaal het nemen van een verantwoorde vervolgingsbeslissing. En in de derde plaats speelt het proces-verbaal een centrale rol bij het bewijs van strafbare feiten (vgl. artikel 344, tweede lid, Sv). Een proces-verbaal stelt de rechter ook in staat om de rechtmatigheid van het onderzoek te toetsen en zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de resultaten van het onderzoek. De NVvR geeft in haar advies terecht aan, dat de verbaliseringsplicht niet alleen ten behoeve van de officier van justitie en de rechter strekt, maar uiteraard ook ten dienste staat aan de verdediging bij haar beoordeling van de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek en de bepaling van haar processtrategie.