ECLI:NL:HR:2021:1005

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 20/00412 Datum 6 juli 2021 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 5 februari 2020, nummer 22-001835-19, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, hierna: de verdachte. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). 3.1 Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek van de verdediging om ambtshalve een zorgmachtiging op grond van artikel 2.3 van de Wet forensische zorg (hierna: Wfz) op te leggen en over het oordeel van het hof dat het onderzoek niet zal worden heropend om alsnog over de vereiste gegevens te beschikken. 3.2.1 Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan mishandeling, begaan tegen zijn vader, meermalen gepleegd en heeft gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Ook heeft het hof een vrijheidsbeperkende maatregel opgelegd. 3.2.2 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2020 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in: “1. De rechtbank heeft cliënt op 23 april 2019 veroordeeld voor de feiten 1, 2 en 3 subsidiair tot een TBS met verpleging van overheidswege. Cliënt heeft hier op 7 mei 2019 appel tegen ingesteld. Dit appel richt zich tot de bewezenverklaring alsook tot de opgelegde strafmodaliteit. Mijn voorganger heeft op 7 mei 2019 de volgende onderzoekswensen opgegeven: - Toevoegen politiemutaties; (...) 2. Op 4 december jl. heb ik uw Hof en het OM bericht dat de verdediging afstand doet van het horen van [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en de wijkagent. De verdediging heeft gepersisteerd bij het horen van [betrokkene 5], [betrokkene 6], het toevoegen van politiemutaties en het toevoegen van de PGB stukken. Op 8 januari jl. heb ik een email ontvangen waarin de advocaat-generaal aangeeft dat zij persisteert bij hetgeen zij op 14 oktober 2019 naar voren heeft gebracht, namelijk dat de noodzaak van de verzoeken ontbreekt. 3. De verdediging is van oordeel dat de AG hier niet het juiste criterium hanteert ten aanzien van een deel van de door de verdediging naar voren gebrachte onderzoekswensen. Zonder daar nader op in te gaan voelt de verdediging zich echter genoodzaakt afstand te doen van de onderzoekswensen. Cliënt wil graag dat de zaak vandaag in hoger beroep wordt behandeld. Hij wil geen risico nemen dat de zaak toch wordt aangehouden in verband met het eventueel toewijzen van de verzoeken. De verdediging is dan ook van oordeel dat het in het belang van cliënt is dat de zaak vandaag inhoudelijk zal worden behandeld. (...) 20. Zoals in de dubbel PO te lezen is, zijn de psychiater [betrokkene 5] en de psycholoog [betrokkene 6] in april 2019 tot de conclusie gekomen dat er slechts zeer beperkt zicht is gekregen op de verdachte en diens mogelijke problematiek. Wel menen de onderzoekers dat er tenminste gesteld kan worden dat er sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. De rechtbank kijkt vervolgens ook naar de rapportages die zijn uitgebracht in 2013. Uit deze rapportages zou zijn gebleken dat mijn cliënt destijds leed aan een antisociale persoonlijkheidsstoornis en een waanstoornis. Cliënt werd geheel ontoerekeningsvatbaar verklaard. Cliënt is nimmer voor deze stoornissen behandeld. Bij een onbehandelde antisociale persoonlijkheidsstoornis is het zeer onaannemelijk dat deze uit zichzelf verdwijnt. Wanen kunnen verdwijnen, ook als er geen behandeling plaats vindt. Maar een persoonlijkheidsstoornis verdwijnt niet zomaar. De verdediging kan zich dan ook niet met de conclusie van de rechtbank verenigen dat cliënt deels toerekeningsvatbaar was ten tijde van het plegen van de feiten. De verdediging ziet op basis van de rapportages, de verklaringen in het dossier en het behandelverloop voldoende redenen voor uw Hof om cliënt geheel ontoerekeningsvatbaar te verklaren. 21. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat zij het onverantwoord vinden om mijn cliënt onbehandeld te laten terugkeren in de maatschappij. De vraag is welke behandeling dan passend en geboden is. 22. Uit de recente rapportages hebben de psycholoog en de psychiater zich onthouden van een advies over de behandeling in een strafrechtelijk kader. De rechtbank heeft geoordeeld dat de TBS-maatregel een zwaar karakter heeft en dat er serieus naar alternatieven dient te worden gekeken. Zoals mijn voorganger bij de rechtbank al heeft betoogd is de stap naar een gemaximeerde TBS met dwang de meest vergaande maatregel. Zeker gelet op de geringe feiten waarvoor mijn cliënt vandaag terecht staat. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat een klinische behandeling ihkv een voorwaardelijke straf niet toereikend is in deze zaak. Hier kan de verdediging wel inkomen, Indien cliënt immers niet zal meewerken zal hij het voorwaardelijke deel uit moeten zitten en dan is hij uit beeld. Artikel 37 Sr vond de rechtbank niet aan de orde aangezien zij niet tot een gehele ontoerekingsvatbaarheid kwamen. 23. Inmiddels is artikel 37 Sr vervangen en is er de mogelijkheid van een zorgmachtiging (gedwongen zorg) via de schakelbepaling artikel 2.3 lid 1 sub 1 Wfz naar de Wvggz voor in de plaats gekomen. Via dit nieuwe artikel is de strafrechter bevoegd om deze civielrechtelijke maatregel af te geven. Indien uw Hof van oordeel is dat is voldaan aan de voorwaarden om een zorgmachtiging krachtens de Wvggz af te geven en indien er sprake is van strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, kunt u ambtshalve met toepassing van die wet (art 6:5 jo 3:4) een zorgmachtiging af geven. Een gehele ontoerekeningsvatbaarheid (ondanks dat de verdediging van oordeel is dat u in deze zaak wel tot deze conclusie zou kunnen komen) is niet langer een vereiste. Het gaat enkel om de voorwaarden mbt de zorgmachtiging zoals uit een gezet in artikel 3:4 Wvggz. Uw Hof dient het OM in een dergelijk geval te verzoeken een ZM voor te bereiden zodat deze vervolgens ten uitvoer kan worden gelegd. Deze ZM zal in eerste instantie van maximaal 6 maanden zijn maar kan middels de Wvggz worden verlengd. 24. In de optiek van de verdediging is er met deze mogelijkheid van een zorgmachtiging een alternatief voorhanden waar serieus naar moet worden gekeken. De rechtbank heeft overwogen dat het in onderhavige zaak gaat om -in de context van TBS- relatief lichte strafbare feiten. Ik verzoek uw Hof dit mee te nemen in uw afweging. Voorts gaat het in onderhavige zaak om feiten waarbij de totale duur van de TBS met dwang een periode van vier jaar te boven kan gaan. Dit zou kunnen betekenen dat mijn cliënt voor nog onbekende tijd in een TBS kader terecht zal komen. Een, in de visie van de verdediging, de vergaande maatregel voor onderhavige zaak.” 3.2.3 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2020 houdt verder onder meer het volgende in: “Desgevraagd door de voorzitter, deelt de raadsvrouw mede: U houdt mij voor dat ik zojuist heb aangedragen de mogelijkheid tot het geven van een zorgmachtiging op grond van de schakelbepaling van artikel 2.3 sub 1 Wet Forensische Zorg. Voorts houdt u mij voor dat ik zojuist heb verklaard dat deze machtiging ambtshalve kan worden verleend. U vraagt mij of er dan wel een vordering van het Openbaar Ministerie nodig is. Nee, uw hof moet het Openbaar Ministerie dan opdragen om de zorgmachtiging in gang te zetten.” 3.2.4 Het hof heeft met betrekking tot de strafoplegging onder meer het volgende overwogen: “Het hof heeft de op te leggen maatregelen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op verschillende momenten schuldig gemaakt aan mishandeling van zijn vader. Door aldus te handelen heeft de verdachte inbreuk gemaakt op de lichamelijk integriteit van het slachtoffer en heeft het slachtoffer pijn en letsel opgelopen. Het plegen van geweld jegens een ouder is extra kwalijk. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij die handelingen in de woning van het slachtoffer heeft verricht, een omgeving waarin hij zich bij uitstek veilig moet kunnen voelen. Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 8 januari 2020, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Rapportages Over de verdachte is door [betrokkene 5], psychiater, en [betrokkene 6], psycholoog d.d. 4 april 2019 een rapport opgemaakt. Dit rapport houdt het volgende in. De verdachte is van 10 december 2018 tot 22 januari 2019 opgenomen geweest in het Pieter Baan Centrum (PBC) en is daar onderzocht door een multidisciplinair team. Omdat de verdachte zijn medewerking aan het onderzoek grotendeels heeft geweigerd, is het onderzoek zeer beperkt gebleven en is slechts zeer beperkt zicht verkregen op de verdachte en diens mogelijke problematiek. Het is voor de onderzoekers, mede vanwege de beperkingen in onderhavig onderzoek, niet mogelijk geworden om tot gefundeerde diagnostische conclusies te komen. Wel menen de onderzoekers dat de levensloop van de verdachte dermate verstoord verlopen is en er thans zo evident sprake is van problemen, dat gesteld kan worden dat er tenminste sprake is van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Een nadere differentiëring tussen de diverse mogelijke psychiatrische hypotheses kan op basis van eigen onderzoek van het PBC niet aangebracht worden. Gedacht kan worden aan een persoonlijkheidsstoornis, dan wel een stoornis in het autismespectrum, die ook gezien wordt als een gebrekkige ontwikkeling gezien de pervasieve aard van de problematiek. Dat daarnaast mogelijk ook nog sprake zou kunnen zijn van een ziekelijke stoornis, zoals een stoornis in het gebruik van middelen en/of een chronisch psychotische kwetsbaarheid, wordt door de onderzoekers aannemelijk geacht, maar kan niet met zekerheid worden gesteld. De door de onderzoekers vastgestelde gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond ook ten tijde van de ten laste gelegde feiten. Hoewel er meerdere aanwijzingen zijn dat er mogelijk ten tijde van het ten laste gelegde vanuit verdachtes gebrekkige ontwikkeling sprake zou kunnen zijn geweest van functiebeperkingen die hem in meer of mindere mate handelingsvrij zouden kunnen hebben gemaakt, kan hierover met onvoldoende zekerheid uitspraak worden gedaan om tot een doorwerking van de vastgestelde gebrekkige ontwikkeling in de ten laste gelegde feiten te komen. Evenmin kunnen de onderzoekers uitspraken doen over toerekenbaarheid of recidiverisico. Mede gelet hierop kunnen de onderzoekers de vraag welke aanbevelingen te doen zijn voor interventies die het eventuele recidivegevaar kunnen beperken, niet beantwoorden. De verdachte is op 7 augustus 2012 eveneens betrokken geweest bij onder andere een geweldsdelict, naar aanleiding waarvan door [betrokkene 7], psycholoog, en [betrokkene 8], psychiater, rapporten zijn opgesteld over de verdachte, gedateerd 8 april 2013 en 1 mei 2013. Deze rapporten zijn toegevoegd aan het dossier van de onderhavige zaak. Uit die rapporten blijkt dat de verdachte destijds leed aan een antisociale persoonlijkheidsstoornis en aan een waanstoornis. De onderzoekers stelden vast dat de wanen hardnekkig konden zijn en lang konden blijven bestaan en dat de veranderingscapaciteiten van de verdachte uiterst beperkt waren. Er was geen veranderingsmotivatie. Het recidiverisico werd hoog ingeschat en de toen vastgestelde stoornissen verhoogden het risico op gewelddadig gedrag. Mede op basis van deze rapporten is de verdachte op 29 mei 2013 veroordeeld tot plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis voor de duur van één jaar. De verdachte heeft zich aan deze behandeling onttrokken zodat een feitelijke behandeling van de antisociale persoonlijkheidsstoornis en waanstoornis niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft acht geslagen op deze rapporten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof - met de rechtbank - tot de volgende conclusies. Toerekeningsvatbaarheid De conclusies van de psychiater en psycholoog in het rapport van 4 april 2019 worden gedragen door hun bevindingen. Het hof neemt die conclusies over en maakt die tot de hare. Vastgesteld wordt dat bij de verdachte tijdens het begaan van. de ten laste gelegde feiten tenminste een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens bestond. Tevens wordt vastgesteld dat in 2013 geestelijke stoornissen bestonden bij de verdachte waarvoor hij niet is behandeld. Nu de verdachte zijn medewerking heeft geweigerd aan het onderzoek in het PBC, kunnen de onderzoekers niet met zekerheid vaststellen of deze in 2013 vastgestelde geestelijke stoornissen thans nog aanwezig zijn. Dit gebrek in het onderzoek komt voor risico van de verdachte en gelet op de weigerachtige houding van de verdachte ziet het hof geen aanleiding om hier nader onderzoek naar te laten doen. Vanwege de weigering van de verdachte medewerking te verlenen aan het onderzoek kunnen de onderzoekers geen uitspraak doen over toerekenbaarheid. Het hof ziet geen aanleiding om de verdachte geheel ontoerekeningsvatbaar te achten. Wel wordt de verdachte verminderd toerekeningsvatbaar geacht vanwege het bij de verdachte tijdens het begaan van de strafbare feiten bestaan van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Gelet op de gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens van de verdachte, de thans mogelijk nog bestaande geestelijke stoornissen en de feiten waarvoor de verdachte wordt veroordeeld, acht het hof het niet verantwoord dat de verdachte zonder behandeling voor zijn gebrekkige ontwikkeling terug zal keren in de maatschappij. De vraag is dan in welke vorm behandeling moet plaatsvinden. De onderzoekers hebben zich in het rapport van 4 april 2019 onthouden van een advies over behandeling in een strafrechtelijk kader. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en van overheidswege zal worden verpleegd. De verdediging heeft het ambtshalve opleggen van een zorgmachtiging (gedwongen zorg) via de schakelbepaling van artikel 2.3 lid 1 sub 1 van de Wet forensische zorg (hierna: Wfz) bepleit. Het hof overweegt het volgende. Het verzoek van de verdediging om ambtshalve een zorgmachtiging, op grond van artikel 2.3 Wfz op te leggen, wijst het hof af om de navolgende redenen. Het verlenen van forensische zorg gebeurt op basis van een indicatiestelling door deskundigen. In een indicatiestelling worden de forensische zorgbehoefte en het vereiste beveiligingsniveau van een verdachte of een veroordeelde vastgelegd. De indicatiestelling is een advies aan het Openbaar Ministerie en de zittende magistratuur over de benodigde zorg voor en de beveiligingsbehoefte van de verdachte dan wel veroordeelde. Het is in die zin vergelijkbaar met een advies van de reclassering en een Pro Justitia rapportage. Het hof stelt vast dat een dergelijke indicatiestelling ontbreekt, zodat het thans over onvoldoende gegevens beschikt om een zorgmachtiging te kunnen opleggen. Het hof zal het onderzoek niet heropenen, teneinde alsnog over die gegevens te kunnen beschikken en overweegt hiertoe als volgt. De verdachte beschikt niet over enig ziekte-inzicht en hij heeft niet meegewerkt aan het onderzoek van de deskundigen, met als gevolg dat de deskundigen geen goed beeld van de problematiek van de verdachte hebben kunnen verkrijgen. Hierdoor is onvoldoende duidelijk welke behandeling er nodig is, laat staan dat er een inschatting kan worden gemaakt van de behandelduur. Er is geen enkele aanwijzing dat de verdachte thans wel zal meewerken aan enig onderzoek. Nu het hof een klinische behandeling in het kader van een voorwaardelijke straf niet toereikend acht - eveneens op grond van de reeds weergegeven ontbrekende bereidheid tot medewerking van de verdachte en zijn gebrek aan ziekte-inzicht -, resteert binnen het strafrecht de optie van de TBS, al dan niet met dwangverpleging. Voor die maatregel is een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens vereist. Zoals hiervoor vastgesteld bestond bij de verdachte tijdens het begaan van de strafbare feiten een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Tevens is voldaan aan de eis van een multidisciplinair onderzoek als bedoeld in artikel 37a, derde lid, Sr. Tot slot is het hof van oordeel dat, hoewel het gaat om - in de context van de Tbs-maatregel gezien - relatief lichte strafbare feiten, de veiligheid van anderen en de algemene veiligheid van personen of goederen in dit geval de terbeschikkingstelling eisen van de verdachte met verpleging van overheidswege. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de verdachte zich eerder heeft onttrokken aan behandeling in het kader van een plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis ex. artikel 37 (oud) Sr. Vastgesteld wordt dat de bewezen verklaarde feiten, ter zake waarvan de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege zal worden opgelegd, misdrijven zijn als bedoeld in artikel 37a, eerste lid aanhef en onder 1 Sr. Aan de verdachte zal, gelet op het voorgaande, terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege worden opgelegd. De terbeschikkingstelling wordt opgelegd ter zake van meerdere mishandelingen. Dit betreffen misdrijven die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. De totale duur van de TBS met dwangverpleging kan daarom een periode van vier jaar te boven gaan.” 3.3.1 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende bepalingen van belang. - Artikel 1.1 lid 1, aanhef en onder e, Wfz luidt: “1. In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder: (...) e. indicatiestelling: een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies van deskundigen, opgesteld op basis van onderzoek van de verdachte, veroordeelde of gedetineerde, waarin de forensische zorgbehoefte en het noodzakelijke beveiligingsniveau is opgenomen.” - Artikel 1.1 lid 2 Wfz luidt: “Onder forensische zorg wordt verstaan zorg, die wordt verleend aan een justitiabele met een psychiatrische aandoening of beperking, verslaving daaronder begrepen, of een verstandelijke handicap, en die al dan niet als een voorwaarde, onderdeel uitmaakt van een straf of een maatregel, of van de ten uitvoerlegging van een straf of maatregel, of als voorwaarde onderdeel uitmaakt van een sepot, een schorsing van de voorlopige hechtenis, of een gratieverlening op grond van de Gratiewet, dan wel onderdeel uitmaakt van een strafbeschikking waarbij een gedragsmaatregel wordt opgelegd. De eerste volzin is niet van toepassing op zorg die al dan niet als voorwaarde onderdeel uitmaakt van een straf of maatregel bedoeld in het Eerste boek, Titel VIII A, van het Wetboek van Strafrecht. Forensische zorg omvat de zorg als bedoeld in artikel 3:2 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg en artikel 1, vierde lid, en artikel 2, eerste lid, van de Wet zorg en dwang. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen andere vormen van zorg worden aangemerkt als forensische zorg dan wel daarvan worden uitgesloten.” - Artikel 2.3 lid 1 Wfz luidt: “1. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een zorgmachtiging krachtens de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een zorgmachtiging ingevolge die wet afgeven als bedoeld in artikel 6:5, aanhef en onderdeel a, van die wet. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven: 1°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld; 2°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd; 3°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt vrijgesproken; 4°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging; 5°. op vordering van het openbaar ministerie; 6°. indien de rechter maatregel van terbeschikkingstelling niet verlengt; 7°. indien de rechter de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege niet verlengt; 8°. indien de rechter de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen niet verlengt; 9°. indien de rechter de voorwaardelijke beëindiging van de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen niet verlengt; 10°. bij rechterlijke beslissing op vordering van het openbaar ministerie tot omzetting van de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen in de maatregel van terbeschikkingstelling; 11°. indien de voorwaarden, bedoeld in artikel 2.4 van de Wet forensische zorg, zijn geëxpireerd.” - Artikel 5.1 leden 1 en 2 Wfz luidt: “1. Ten behoeve van de strafrechtelijke titel, de plaatsing, de zorgverlening en de declaratie daarvan, wordt een indicatiestelling opgemaakt. 2. De rechter, de officier van justitie of Onze Minister beslist op basis van een indicatiestelling over de te verlenen forensische zorg. Indien de rechter, de officier van justitie, of Onze Minister afwijkt van de indicatiestelling wordt de indicatiestelling in overeenstemming gebracht met de strafrechtelijke titel door het orgaan, bedoeld in artikel 5.2, eerste lid.” - Artikel 5:17 leden 1 tot en met 3 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (hierna: Wvggz) luidt: “1. Indien de officier van justitie beslist dat is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg, dient hij onverwijld een verzoekschrift voor een zorgmachtiging bij de rechter in, onder gelijktijdige uitvoering van artikel 5:16. 2. In het verzoekschrift geeft de officier van justitie gemotiveerd aan waarom deze van oordeel is dat aan de criteria van verplichte zorg is voldaan, wat het doel is van de verplichte zorg, welke vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging moeten worden opgenomen en op welke wijze is voldaan aan de uitgangspunten van artikel 2:1. 3. Bij het verzoekschrift voegt de officier van justitie in elk geval: a. de medische verklaring; b. de zorgkaart inclusief de bijlagen; c. het zorgplan inclusief de bijlagen; d. de beslissing bedoeld in artikel 5:5, vierde lid, indien de geneesheer-directeur betrokkene niet in de gelegenheid heeft gesteld zelf een plan van aanpak op te stellen; e. de bevindingen van de geneesheer-directeur, bedoeld in artikel 5:15; f. de gegevens, bedoeld in artikel 5:4, eerste lid, onderdelen b en c; g. indien aanwezig, een afschrift van de indicatiestelling, bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, onderdeel e, van de Wet forensische zorg, het verplegings- en behandelingsplan, bedoeld in de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden, of het geneeskundig behandelingsplan, bedoeld in de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en de Penitentiaire beginselenwet in het geval hij om een op een eerdere titel aansluitende zorgmachtiging verzoekt.” - Artikel 5:19 Wvggz luidt: “1. Indien de officier van justitie een verzoekschrift voor een zorgmachtiging voorbereidt met toepassing van artikel 2.3 van de Wet forensische zorg is het bepaalde in hoofdstuk 5 van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 5:1 en 5:2 en in geval van toepassing van artikel 2.3, eerste lid, onderdelen 6 tot en met 11, van de Wet forensische zorg, eveneens met uitzondering van artikel 5.5. 2. Indien de rechter ambtshalve toepassing van artikel 2.3, eerste lid, van de Wet forensische zorg overweegt, verzoekt hij de officier van justitie toepassing te geven aan het bepaalde in dit artikel.” 3.3.2 De geschiedenis van de totstandkoming van de Wfz en de Wvggz houdt onder meer het volgende in: - de memorie van toelichting bij de Wfz: “Met betrekking tot de forensische psychiatrie stelt de commissie dat het feit dat er afzonderlijke wetgevingsfamilies bestaan voor respectievelijk niet-justitiële en justitiële patiënten als een gegeven kan worden beschouwd. Op basis hiervan wordt, parallel aan het onderhavige wetsvoorstel, een wetsvoorstel ter vervanging van de Wet bopz (wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg) voorbereid. (...) Verschillende maatregelen dragen bij aan de verbetering van de aansluiting tussen de forensische en de curatieve zorg. In de eerste plaats worden de wettelijke kaders voor de forensische zorg, de verplichte en de reguliere geestelijke gezondheidszorg beter op elkaar aangesloten. Deze continuïteit van zorg wordt mede mogelijk gemaakt door diverse verbindingen met het wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg. Indien blijkt dat ten aanzien van een verdachte geen forensische zorg noodzakelijk is, is het gewenst om op hetzelfde moment te kunnen bezien of in plaats daarvan zorg op grond van de (vervanger van) de Wet bopz noodzakelijk blijkt.” (Kamerstukken II 2009/10, 32398, nr. 3, p. 5.) - de memorie van toelichting bij de Wvggz: “Ook als een persoon zich al in de strafketen bevindt en het OM of de strafrechter op basis van de voorhanden zijnde informatie van mening is dat een persoon beter alsnog, of na afloop van een strafrechtelijke titel, kan worden toegeleid naar het zorgsysteem, moet zijn voorzien in een goede aansluiting tussen beide systemen. Tegen deze achtergrond is in het wetsvoorstel forensische zorg een specifieke voorziening hiervoor getroffen. In artikel 2.3 juncto het nieuwe artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht (artikel 7.1, onder E) van het wetsvoorstel forensische zorg is een modaliteit geïntroduceerd die het voor de rechter mogelijk maakt om in de daarin bedoelde gevallen toepassing te geven aan het onderhavige wetsvoorstel. De rechter kan echter alleen, als aan de eisen van het wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg wordt voldaan, een zorgmachtiging afgeven (zie ter zake ook hoofdstuk 6 van het Algemeen deel van de memorie van toelichting van het wetsvoorstel forensische zorg). Daarmee kan, als dit in verband met de behandeling van de psychische stoornis nodig blijkt, de continuïteit van zorg worden gegarandeerd.” (Kamerstukken II 2009/10, 32399, nr. 3, p. 37.) - de tweede nota van wijziging bij de Wvvgz: “Artikel 2.3 van de Wfz kent de strafrechter de bevoegdheid toe om in voorkomende gevallen ook zelf een zorgmachtiging op grond van de Wvggz af te geven. Afgifte van een zorgmachtiging is alleen mogelijk wanneer aan de criteria van de Wvggz wordt voldaan en het aangepaste artikel 2.3 Wfz schrijft voor dat die afgifte geschiedt met toepassing van de Wvggz. Dat houdt in dat de in de Wvggz voorgeschreven procedure gevolgd dient te worden. (...) Dat de afgifte voor een zorgmachtiging door de strafrechter geschiedt met toepassing van de procedure van de Wvggz is niet nieuw. Dit was reeds voorzien in de Wfz, die eind 2012 door Uw Kamer is aangenomen en thans aanhangig is in de Eerste Kamer. Nieuw is wel dat dit voorschrift niet langer in een aangepast artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is neergelegd, maar in artikel 2.3 van de Wfz zelf. Dit komt de duidelijkheid en de bekendheid van dit voorschrift ten goede. Door het laten vervallen van artikel 37 Sr wordt bovendien onderstreept dat de afgifte van een zorgmachtiging door de strafrechter géén forensische zorg betreft maar reguliere verplichte geestelijke gezondheidszorg. De regering hecht er zeer aan dat de procedure voor de voorbereiding en afgifte van een zorgmachtiging door de strafrechter waar mogelijk aansluit op de reguliere procedure voor de verlening van een zorgmachtiging op grond van de Wvggz.” (Kamerstukken II 2015/16, 32399, nr. 25, p. 142-143.) 3.4 Het hof heeft het verzoek van de verdediging om ambtshalve een zorgmachtiging als bedoeld in artikel 2.3 Wfz op te leggen afgewezen, op de grond dat een indicatiestelling als bedoeld in artikel 5.1 Wfz ontbreekt, zodat het hof over onvoldoende gegevens beschikt om een zorgmachtiging te kunnen opleggen. Voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat de rechter zonder een indicatiestelling geen toepassing mag geven aan zijn ambtshalve bevoegdheid tot het afgeven van een zorgmachtiging krachtens de Wvggz, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 5:19 lid 2 Wvggz schrijft voor dat de rechter die toepassing wil geven aan deze ambtshalve bevoegdheid de officier van justitie verzoekt over te gaan tot hetgeen in artikel 5:19 lid 1 Wvggz is voorgeschreven ter voorbereiding van de afgifte van een zorgmachtiging. Die voorbereiding vindt plaats volgens de bepalingen in hoofdstuk 5 van de Wvggz. Artikel 5:17 lid 3, onder g, Wvggz schrijft in dat verband wel voor dat een indicatiestelling ‘indien aanwezig’ daarbij wordt betrokken, maar het (laten) opmaken van een indicatiestelling is niet een voorgeschreven onderdeel van deze voorbereiding. Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, slaagt het. Tot cassatie behoeft dat echter niet te leiden. In het bestreden arrest ligt het oordeel van het hof besloten dat het over onvoldoende gegevens betreffende de verdachte beschikte om een zorgmachtiging te kunnen afgeven. Verder heeft het hof overwogen dat het het onderzoek niet zal heropenen om alsnog over de benodigde gegevens te beschikken, omdat onvoldoende duidelijk is welke behandeling de verdachte nodig heeft en er geen enkele aanwijzing is dat de verdachte nu wel zal meewerken aan enig onderzoek. Deze oordelen zijn niet onbegrijpelijk en dragen de afwijzing van het verzoek tot afgifte van een zorgmachtiging zelfstandig. 3.5 Het cassatiemiddel is tevergeefs voorgesteld. 4Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2021.