ECLI:NL:HR:2020:914

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 19/01604 Datum 26 mei 2020 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 maart 2019, nummer 21/000684-18, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.S. Nan, advocaat te ’s‑Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het vijfde cassatiemiddel is later ingetrokken. De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de in het dictum opgenomen, in het kader van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel gebezigde, zinsnede “bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 265 (tweehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft”, te vervangen door “bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 265 (tweehonderdvijfenzestig) dagen gijzeling, met toepassing van art. 6:4:20 Sv” en tot verwerping van het beroep voor het overige. De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2Waar het in deze zaak om gaat In de avond/nacht van 3 op 4 maart 2016 is [slachtoffer] om het leven gebracht. De verdachte in deze zaak is voor dat feit vervolgd. Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor moord en voor diefstal van het horloge van het slachtoffer, en heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van twintig jaar. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij [benadeelde 1] toegewezen tot een bedrag van € 46.105,85 en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel ter hoogte van dat bedrag opgelegd, te vervangen door 265 dagen hechtenis ingeval de verdachte niet (volledig) voldoet aan de betalingsverplichting. De verdachte heeft cassatieberoep tegen de uitspraak van het hof ingesteld. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat alle door de verdachte ingediende cassatieklachten, die uitgebreid zijn besproken in de conclusie van de advocaat-generaal, falen. Dat betekent dat de verdachte de opgelegde gevangenisstraf moet ondergaan. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof wel voor zover het hof vervangende hechtenis heeft verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel. In verband met de invoering van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen, die op 1 januari 2020 in werking is getreden, bepaalt de Hoge Raad dat niet vervangende ‘hechtenis’, maar ‘gijzeling’ moet worden verbonden aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel. De Hoge Raad past de door het hof genomen beslissing op dat punt aan.

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: RO)). 4Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof 4.1 De uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in: “Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde 1], ter zake van het onder 1 primair en 2 primair bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 46.105,85 (zesenveertigduizend honderdvijf euro en vijfentachtig cent) als vergoeding voor materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente, steeds vanaf het moment dat de (afzonderlijke) betalingen zijn verricht, tot aan die dag der voldoening, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 265 (tweehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.” 4.2.1 Ten tijde van het bewezenverklaarde golden met betrekking tot de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) en de tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis bij gebreke van betaling en verhaal de volgende wettelijke bepalingen. - Artikel 36f lid 1 en 8 (oud) Sr: “1. Aan degene die bij rechterlijke uitspraak wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld tot een straf of aan wie bij rechterlijke uitspraak een maatregel of een last als bedoeld in artikel 37 wordt opgelegd, of waarbij door de rechter bij de strafoplegging rekening is gehouden met een strafbaar feit, waarvan in de dagvaarding is meegedeeld dat het door de verdachte is erkend en ter kennis van de rechtbank wordt gebracht dan wel jegens wie een strafbeschikking wordt uitgevaardigd, kan de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer of diens nabestaanden in de zin van artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De staat keert een ontvangen bedrag onverwijld uit aan het slachtoffer of diens nabestaanden in de zin van artikel 51f, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. (...) 8. De artikelen 24c en 77l, tweede tot en met zesde lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis of vervangende jeugddetentie de verplichting ingevolge de maatregel tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.” - Artikel 24c lid 1 tot en met 3 (oud) Sr: “1. Bij de uitspraak waarbij geldboete wordt opgelegd, beveelt de rechter voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, dat vervangende hechtenis zal worden toegepast. Indien de veroordeelde een rechtspersoon is, blijft dit bevel achterwege. Artikel 51, laatste lid, is van overeenkomstige toepassing. 2. De duur van de vervangende hechtenis wordt in gehele dagen, weken of maanden vastgesteld. 3. De vervangende hechtenis beloopt ten minste één dag en ten hoogste een jaar. Voor elke volle € 25 van de geldboete wordt niet meer dan één dag opgelegd. (...)” - Artikel 573 lid 2 en 3 (oud) van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv): “(...) 2. Het met de tenuitvoerlegging belaste openbaar ministerie kan van het nemen van verhaal afzien. 3. Is volledig verhaal onmogelijk gebleken of daarvan met toepassing van het vorige lid afgezien, dan wordt, na voorgaande schriftelijke waarschuwing, de vervangende vrijheidsstraf ten uitvoer gelegd. (...)” 4.2.2 Artikel 36f Sr is gewijzigd bij de op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82 (hierna: Wet USB)). In verband daarmee zijn de volgende wettelijke bepalingen in werking getreden. - Artikel II, onderdeel X, van de Wet USB: “Artikel 36f wordt als volgt gewijzigd: 1. Het vierde en vijfde lid komen te luiden: 4. Artikel 24a is van overeenkomstige toepassing. 5. De rechter bepaalt bij de oplegging van de maatregel de duur dat met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling kan worden toegepast. Bij het bepalen van de duur wordt voor elke volle € 25 van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste één jaar. 2. Het zesde tot en met achtste lid vervallen.” - Artikel 6:4:20 Sv: “1. Het openbaar ministerie beslist over toepassing van het dwangmiddel gijzeling jegens de veroordeelde indien volledig verhaal overeenkomstig de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 niet mogelijk blijkt bij een verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ten behoeve van het slachtoffer of diens nabestaanden. 2. Het openbaar ministerie neemt bij het bepalen van de duur van de toe te passen gijzeling hetgeen door de rechter is bepaald in acht en houdt rekening met gedeeltelijke betalingen die door de veroordeelde zijn verricht en met verhaal dat reeds ingevolge de artikelen 6:4:4, 6:4:5 en 6:4:6 is genomen. 3. Gijzeling wordt niet toegepast indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling. 4. De gijzeling eindigt indien de veroordeelde alsnog het verschuldigde bedrag volledig voldoet. De gijzeling kan te allen tijde worden beëindigd door Onze Minister. 5. De toepassing van gijzeling heft de verschuldigdheid niet op.” - Artikel I van de Invoeringswet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Stb. 2019, 504): “Artikel XLIVA 1. De wijzigingen van de artikelen 36e en 36f van het Wetboek van Strafrecht hebben geen gevolgen voor de toepassing van een lijfsdwang of vervangende hechtenis die door de rechter is bepaald voor het tijdstip waarop artikel II, onderdelen W en X, van deze wet in werking treden. 2. Een lijfsdwang of vervangende hechtenis, bedoeld in het eerste lid, wordt toegepast met inachtneming van de daarop betrekking hebbende artikelen zoals die luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, met dien verstande dat de artikelen 6:4:20, vierde lid, tweede volzin en 6:6:25, zevende lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing zijn.” 4.2.3 Met betrekking tot de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet USB, kan - naast hetgeen is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 9.12 en 9.13 - nog het volgende worden ontleend aan de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet USB: “Artikel 6:4:19 Sv (de Hoge Raad leest: artikel 6:4:20 Sv) ziet op de toepassing van gijzeling door het openbaar ministerie bij schadevergoedingsmaatregelen. In de daarbij gegeven toelichting wordt onder meer aangegeven dat gijzeling niet zal worden toegepast als de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij wel wil, maar niet kan betalen. De leden van de SP-fractie stellen de vraag op welke wijze dit wordt beoordeeld. Deze beoordeling start bij hetgeen de veroordeelde zelf hierover aanlevert. Het is primair aan de veroordeelde om in een zo vroeg mogelijk stadium eventuele betalingsonmacht bij het openbaar ministerie, de rechter of de Minister (in dit geval het CJIB) kenbaar te maken.

De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast; - bepaalt dat met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast; - verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, V. van den Brink, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2020.

Dadelijk na het ontvangen van de eerste aanschrijving tot betaling van de schadevergoedingsmaatregel kan de veroordeelde een verzoek tot betaling in termijnen indienen bij het CJIB. Het is daarbij aan de veroordeelde om aan te tonen dat hij onmachtig is om het bedrag in één keer te betalen. Het indienen van een verzoek om een betalingsregeling is niet beperkt tot de fase van deze eerste aanschrijving. Als tijdens de tenuitvoerlegging blijkt dat een sanctie niet (volledig) wordt betaald en er geen verhaal kan worden genomen, kan het openbaar ministerie toepassing bevelen van de door de rechter in zijn uitspraak bepaalde gijzeling. Voorafgaand aan dit besluit wordt - op basis van bij het openbaar ministerie en het CJIB beschikbare informatie - beoordeeld of er sprake is van iemand die wel kan, maar niet wil betalen. Zo bekijken het openbaar ministerie en het CJIB onder andere of er contactmomenten zijn geweest waarin betrokkene (of iemand anders namens betrokkene) uiting heeft gegeven van betalingsonmacht. Er wordt verder in beeld gebracht welke stappen in de betreffende zaak en eventuele eerdere zaken zijn gezet om tot inning te komen en de reden voor de negatieve afloop. Ook wordt bekeken of betrokkene ingeschreven staat in bepaalde registers waaruit blijkt dat er sprake is van specifieke problematiek, zoals het curateleregister en het insolventieregister. (...) Indien overigens pas tijdens detentie blijkt dat iemand daadwerkelijk niet in staat is om te betalen, kan de gijzeling per direct worden beëindigd (voorgesteld artikel 6:4:19, vierde lid, Sv) (de Hoge Raad leest: artikel 6:4:20, vierde lid, Sv). De leden van de CDA-fractie stellen waar het gaat om gijzeling de aanvullende vraag of de regering de mening deelt dat de beëindiging van een gijzeling door de Minister op het moment dat in detentie blijkt dat iemand niet in staat is te betalen een zorgwekkende situatie zou zijn. De beëindiging is dan in zekere zin te laat. Met deze leden stellen wij vast dat toepassing van het dwangmiddel gijzeling niet is bedoeld voor gevallen waarin sprake is van betalingsonmacht. Om die reden streven wij naar voorkoming van dergelijke situaties. Tegelijkertijd moet de overheid ook ferm optreden om geldbedragen die veroordeelden verschuldigd zijn (aan het slachtoffer of diens nabestaanden) daadwerkelijk te innen. De rechter gaat immers bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoedingsmaatregelen ook uit van de feitelijk geleden schade en niet van de draagkracht van betrokkene. Zoals wij hierboven hebben beschreven, vindt er voordat tot het bevelen van gijzeling wordt overgegaan een beoordeling van de vermogenspositie van de veroordeelde plaats. Daarnaast blijft het een verantwoordelijkheid van de veroordeelde zelf om betalingsonmacht te signaleren en te onderbouwen, zodat waar mogelijk hiervoor voorzieningen kunnen worden getroffen, zoals betaling in termijnen.” (Kamerstukken II 2014/15, 34086, nr. 7, p. 55-56) 4.3 Vooropgesteld dient te worden dat voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt, alsmede dat eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 15 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en - voor zover van toepassing - artikel 49 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Indien dat laatste niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten (vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878). 4.4.1 De hiervoor weergegeven wetswijziging komt, kort gezegd, hierop neer dat met ingang van 1 januari 2020 de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat het uitgangspunt van de wetgever daarbij was dat een veroordeelde niet wordt onderworpen aan een gijzeling indien sprake is van betalingsonmacht. In verband daarmee is in artikel 6:4:20 lid 3 Sv bepaald dat geen gijzeling wordt toegepast “indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling”.De voorheen geldende regeling, zoals weergegeven onder 4.2.1, kende niet een voorziening voor gevallen van betalingsonmacht. Volgens die regeling kon ook in geval van betalingsonmacht vervangende hechtenis ten uitvoer worden gelegd (vgl. HR 23 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF5053). 4.4.2 In het licht hiervan is met de invoering van artikel 6:4:20 lid 3 Sv sprake van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die, gelet op wat hiervoor onder 4.3 is vooropgesteld, met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. De door de wetgever in artikel XLIVA van de Wet USB geformuleerde - en met de onder 4.3 genoemde verdragsbepalingen strijdige - bijzondere overgangsbepalingen moeten daarbij, voor zover zij betrekking hebben op vervangende hechtenis, buiten toepassing worden gelaten. 4.5 Gelet op het voorgaande zal de Hoge Raad de uitspraak van het hof ambtshalve vernietigen voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd. 4.6 Na publicatie van dit arrest moet voor de advocatuur echter voldoende duidelijk zijn dat in voorkomende gevallen in cassatie met vrucht erover kan worden geklaagd dat, in plaats van de oplegging van vervangende hechtenis, gijzeling had moeten worden toegepast. Daarom zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur na 26 juni 2020 is ingekomen geen gebruik meer maken van zijn bevoegdheid de bestreden beslissing ambtshalve te vernietigen op de hiervoor onder 4.4.2 aangeduide grond. Opmerking verdient dat de Hoge Raad van die bevoegdheid ook geen gebruik zal maken in zaken waarin het cassatieberoep met toepassing van artikel 80a RO niet-ontvankelijk is.