ECLI:NL:HR:2020:806

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/00155

Datum 24 april 2020

ARREST

In de zaak van

Dingenis MEULENBERG, in zijn hoedanigheid van curator van [A] B.V.,kantoorhoudende te Zwolle,

EISER tot cassatie,

hierna: de curator,

advocaat: F.E. Vermeulen,

tegen

[verweerster] ,gevestigd te [plaats] ,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: [verweerster],

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

het vonnis in de zaak C/08/213787/KG ZA 18-36 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel van 5 maart 2018;

het arrest in de zaak 200.238.640/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 2018.

De curator heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat en mede door P.B. Fritschy.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 2018 en tot verwijzing.

De advocaat van de curator heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In deze zaak is aan de orde of de rechter in een kort geding de afstemmingsregel heeft geschonden als zijn oordeel is afgestemd op de ten tijde van het wijzen van zijn uitspraak meest recente uitspraak in de bodemprocedure, maar laatstgenoemde uitspraak na de uitspraak in het kort geding door de Hoge Raad is vernietigd. Voorts is aan de orde of het oordeel dat een uitspraak in de bodemprocedure berust op een klaarblijkelijke juridische misslag, steeds meebrengt dat de executant door tenuitvoerlegging van die uitspraak misbruik maakt van bevoegdheid.

2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 2010 hebben verscheidene samenhangende transacties plaatsgevonden tussen [verweerster], [A] B.V. (hierna: [A] ) en de Liberiaanse vennootschap [B] Inc. (hierna: [B]).

(ii) [verweerster] heeft in 2010 het merendeel van haar aandelen in [A] voor € 500.000,-- verkocht aan [B]. De afspraken die over de betaling van de koopsom zijn gemaakt, kwamen erop neer dat [B] deze niet aan [verweerster] zou voldoen, maar zou betalen aan [A] en dat met die betaling voor hetzelfde bedrag een vordering uit geldlening van [verweerster] op [A] zou ontstaan. [B] heeft deze betaling echter nooit verricht.

(iii) Bij het geschil dat hieruit is voortgevloeid, speelt [betrokkene 1], de aandeelhouder en statutair bestuurder van [B], een centrale rol. Hij is op 20 mei 2010, tegelijk met de aandelenoverdracht aan [B], benoemd tot enig statutair bestuurder van [A] .

(iv) [betrokkene 1] heeft op 15 juni 2010, in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van [A] , opzettelijk in strijd met de waarheid aan [verweerster] bevestigd dat [B] namens [verweerster] € 500.000,-- aan [A] heeft betaald (de lening).

(v) Na het faillissement van [A] heeft de curator in rechte gevorderd dat [verweerster] zou worden veroordeeld tot betaling van de schuld uit rekening-courant. [verweerster] heeft zich tegen die vordering verweerd met een beroep op verrekening van haar vordering tot terugbetaling van de lening met die rekening-courantschuld. Deze procedure wordt hierna aangeduid als de bodemprocedure.

(vi) De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen en [verweerster] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 547.386,--. Het beroep op verrekening van [verweerster] is verworpen.

(vii) Ter uitvoering van deze veroordeling heeft [verweerster] op 27 december 2013 een bedrag van € 591.063,-- aan de curator betaald.

(viii) Het gerechtshof heeft bij arrest van 24 oktober 2017 (hierna: het eindarrest in de bodemprocedure) het beroep van [verweerster] op verrekening alsnog gehonoreerd en het vonnis van de rechtbank in de bodemprocedure vernietigd. [verweerster] is veroordeeld tot betaling van een restantschuld – na verrekening – van € 16.509,29 met wettelijke rente. De curator is veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties ten belope van € 40.804,52. Beide veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

(ix) De curator heeft cassatieberoep tegen dit arrest ingesteld.

(x) De Hoge Raad heeft het tussenarrest en het eindarrest in de bodemprocedure vernietigd en het geding verwezen ter verdere behandeling en beslissing.

2.3.1 In dit kort geding, dat is aangespannen kort nadat de curator het hiervoor in 2.2 onder (ix) bedoelde cassatieberoep had ingesteld, vordert [verweerster] de curator te veroordelen tot terugbetaling aan [verweerster] van € 591.063,--, vermeerderd met wettelijke rente, en verminderd met een bedrag van € 17.234,54 (de hiervoor in 2.2 onder (viii) bedoelde restantschuld van [verweerster] met rente). De curator vordert in reconventie, voor zover in cassatie van belang, [verweerster] te verbieden de door het hof in het eindarrest in de bodemprocedure ten laste van de curator uitgesproken proceskostenveroordeling ten uitvoer te leggen tot de datum waarop de slotuitdeling in het faillissement van [A] plaatsvindt.

2.3.2 De voorzieningenrechter heeft in conventie de vordering van [verweerster] afgewezen en haar in reconventie verboden het eindarrest in de bodemprocedure ten uitvoer te leggen tot de datum waarop de slotuitdeling in het faillissement van [A] plaatsvindt.

2.3.3 Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, voor zover in cassatie van belang, in conventie de curator veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 591.063,-- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 27 december 2013, en te verminderen met een bedrag van € 17.234,54. Het hof heeft de reconventionele vordering van de curator afgewezen.

2.3.4 Met betrekking tot de afstemming van zijn oordeel in dit kort geding op het oordeel in de bodemprocedure heeft het hof als volgt overwogen:

“4.3 Anders dan [verweerster] heeft aangevoerd, ontneemt het feit dat het hof in de bodemzaak al een uitspraak ten gronde heeft gewezen aan dit kort geding niet het karakter van voorlopige voorziening. De zogenaamde afstemmingsregel brengt echter wel mee dat aan het spoedeisende belang geen hoge eisen kunnen worden gesteld indien de vordering – zoals in dit geval – voortvloeit uit een door de bodemrechter in hoger beroep gegeven beslissing.

Gegeven die beslissing moet worden aangenomen dat het hof in de bodemzaak een vordering tot terugbetaling zou hebben gehonoreerd indien die zou zijn ingesteld. In zoverre dient dit kort geding tot herstel van een omissie. Aan de zijde van de curator zijn geen omstandigheden aangevoerd die eraan in de weg staan dat een dergelijk herstel in dit kort geding kan plaatsvinden; er is geen sprake van een dreigend boedeltekort, en van een voldoende relevant restitutierisico is niet gebleken. Voor zover is aangevoerd dat sprake is van een kennelijke misslag bij de in de bodemzaak gegeven beslissing (en dat die eraan in de weg staat dat de vordering in dit geding aannemelijk kan worden geacht), verwijst het hof naar hetgeen in dat verband hierna wordt overwogen.”

2.3.5 Met betrekking tot de vordering van de curator om [verweerster] te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordeling in het eindarrest in de bodemprocedure, heeft het hof als volgt overwogen:

“4.6 Bij de hier te maken beoordeling staat voorop dat een executiegeschil zoals dit geen verkapt rechtsmiddel kan zijn tegen het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Schorsing van de executie in kort geding op grond van artikel 438 Rv is alleen mogelijk als sprake is van misbruik van (executie)recht als bedoeld in artikel 3:13 BW.

3.1 Onderdeel 1 van het middel neemt veronderstellenderwijze aan dat de Hoge Raad de in de bodemprocedure gewezen arresten zal vernietigen. Onderdeel 1.1 betoogt dat zodra dit is geschied, de door [verweerster] aan de bodemprocedure ontleende titel, die door het hof in dit kort geding ten grondslag is gelegd aan zijn uitspraak, komt te vervallen. De toewijzing in dit kort geding van [verweersters] vordering tot terugbetaling, waarvan het hof heeft geoordeeld dat deze voortvloeit uit de door de bodemrechter in hoger beroep gegeven beslissingen, kan daarom evenmin in stand blijven. Onderdeel 1.2 voert aan dat dit eveneens volgt uit de afstemmingsregel, op grond waarvan de kortgedingrechter zijn oordeel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter. Als de door het hof in de bodemprocedure gewezen arresten door de Hoge Raad vernietigd zijn, dient het oordeel van de kortgedingrechter te worden afgestemd op het door de rechtbank in de bodemprocedure gewezen vonnis, dat inhoudt dat [verweerster] geen verrekenbare tegenvordering op [A] heeft.

3.2.1 Dat de Hoge Raad de arresten in de bodemprocedure heeft vernietigd, is een feit dat ingevolge art. 419 lid 2 Rv niet in aanmerking kan worden genomen bij de beoordeling van het cassatieberoep tegen de uitspraak van het hof in dit kort geding, omdat die vernietiging heeft plaatsgevonden nadat laatstgenoemde uitspraak is gewezen. Hierop stuit de klacht van onderdeel 1.1 af.

3.2.2 De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan, dient in beginsel zijn uitspraak af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenuitspraak of in een einduitspraak, in de overwegingen of in het dictum van de uitspraak, en ongeacht of de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien de uitspraak van de civiele bodemrechter op een evidente misslag berust, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.

3.2.3 Het hof heeft zijn oordeel in dit kort geding dus terecht afgestemd op de ten tijde van het wijzen van zijn arrest meest recente uitspraak in de bodemprocedure, te weten het hiervoor in 2.2 onder (viii) bedoelde eindarrest. Deze afstemming diende plaats te vinden ongeacht of dat eindarrest in kracht van gewijsde was gegaan, zodat daaraan niet afdoet dat op het tijdstip dat het hof in dit kort geding uitspraak deed, bekend was dat de curator tegen dat eindarrest cassatieberoep had ingesteld. De hierop gerichte klacht van onderdeel 1.2 faalt dus.

3.3 Onderdeel 2 klaagt dat het hof in de rov. 4.6 en 4.7 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het maken van misbruik van (executie)recht, nu de door het hof aangehaalde Ritzen/Hoekstra-maatstaf voor het aannemen van misbruik van (executie)recht slechts vereist dat het te executeren arrest berust op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag. Die maatstaf stelt niet als aanvullende eis dat de executerende partij na vernietiging van het te executeren, op een misslag berustende arrest, “kansloos” zal zijn in pogingen om in verdere, na vernietiging te voeren procedures eenzelfde uitspraak te verkrijgen als is verkregen in het op een misslag berustende arrest. Voldoende is dat een misslag ten grondslag ligt aan de titel waarop de executie berust, aldus het onderdeel.

3.4.1 In zijn arrest van 20 december 2019 is de Hoge Raad gedeeltelijk teruggekomen van zijn rechtspraak zoals ingezet met het arrest Ritzen/Hoekstra van 22 april 1983, waarin voor een executiegeschil in kort geding als maatstaf misbruik van bevoegdheid was voorgeschreven (art. 3:13 BW). De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 december 2019 beslist dat, indien in kort geding op de voet van art. 438 lid 2 Rv wordt gevorderd dat de tenuitvoerlegging van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat, wordt verboden of geschorst, de vordering aan de hand van dezelfde maatstaf moet worden beoordeeld als een daartoe strekkend(e) vordering of verzoek als bedoeld in de art. 351 en 360 lid 2 Rv.

3.4.2 Bij de beoordeling van het middel moet evenwel van de maatstaf misbruik van bevoegdheid worden uitgegaan. In cassatie is immers niet opgekomen tegen deze door het hof gehanteerde maatstaf.

3.4.3 In het arrest Ritzen/Hoekstra is met betrekking tot de maatstaf misbruik van bevoegdheid overwogen dat de rechter in een executiegeschil in kort geding slechts de staking van de tenuitvoerlegging van een uitspraak kan bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. De Hoge Raad heeft daarbij overwogen dat dat onder meer het geval zal kunnen zijn indien de te executeren uitspraak klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.

Anders dan het onderdeel betoogt, volgt uit deze overwegingen niet dat het oordeel dat de te executeren uitspraak berust op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag, steeds meebrengt dat de executant die deze uitspraak ten uitvoer legt, misbruik van bevoegdheid maakt.

3.4.4 Het hof heeft in het midden gelaten of het oordeel van het hof in de bodemprocedure dat plaats is voor verrekening van de leenschuld van [A] met de schuld uit rekeningcourant van [verweerster], berust op een juridische misslag. Het heeft onderzocht of, als dat oordeel zou berusten op een juridische misslag, om die reden de tenuitvoerlegging van de proceskostenveroordeling door [verweerster] misbruik van executierecht zou opleveren. Het heeft geoordeeld dat dit niet het geval is omdat een aantal andere verweren van [verweerster] tegen de vordering van de curator tot betaling van de rekening-courantschuld, in de bodemzaak nog moet worden beoordeeld en dus allerminst zeker is hoe de zaak zal aflopen. Bij dat oordeel heeft het hof betrokken dat de curator niet heeft gesteld dat die andere verweren van [verweerster] kansloos zijn. Dit oordeel komt erop neer dat, ook als sprake zou zijn van een juridische misslag, deze misslag als zodanig niet meebrengt dat het hof in de bodemprocedure evident een onjuist eindoordeel heeft bereikt, zodat [verweerster] geen misbruik maakt van haar bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging van de proceskostenveroordeling over te gaan. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2 faalt.

De Hoge Raad:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 24 april 2020.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:9207.

HR 15 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:226.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:11020.

Vgl. onder meer HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128 en HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 (Yukos).

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.

HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575.

HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, rov. 5.6.2 en 5.6.3 in verbinding met rov. 5.3.2, 5.5.3 en 5.4.2.