ECLI:NL:HR:2020:533

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/02804 Datum 27 maart 2020 BESCHIKKING In de zaak van [de moeder],wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, hierna: de moeder, advocaat: N.C. van Steijn, tegen [de vader],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: de vader, advocaat: M.E. Bruning.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikkingen in de zaak C/16/447294/FO RK 17-1607 en C/16/447294/FO RK 17-1608 van de rechtbank Midden-Nederland van 26 januari 2018, 25 juni 2018 en 19 juli 2018; de beschikkingen in de zaak 200.248.241/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 december 2018 en 12 maart 2019. De moeder heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. De vader heeft een verweerschrift tot referte ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van de moeder heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen zijn de ouders van een in 2017 geboren dochter (hierna: de dochter). (ii) De moeder oefende sinds de geboorte van de dochter van rechtswege als enige het ouderlijk gezag over haar uit. (iii) Nadat hij daartoe van de rechtbank vervangende toestemming had verkregen, heeft de vader de dochter op 14 november 2018 erkend. (iv) Bij beschikking van 5 juli 2018 heeft de rechtbank de dochter voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld. Deze beschikking is in hoger beroep bekrachtigd. 2.2.1 In deze procedure heeft de vader onder meer verzocht te bepalen dat hij samen met de moeder wordt belast met het gezag over de dochter. De rechtbank heeft dat verzoek toegewezen. 2.2.2 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het overwogen: “5.6 De raad heeft ter mondelinge behandeling geadviseerd het gezamenlijk gezag over [de dochter] te handhaven. De huidige situatie, waarbij de vader uit het leven van [de dochter] wordt gebannen en waarin volgens de raad zelfs sprake is van ouderverstoting, wordt uitsluitend door de moeder gecreëerd. Door de angst van de moeder voor de vader en haar weerstand tegen hem groeit [de dochter] op met een negatief beeld van de vader De raad ziet ook niet dat deze situatie op korte termijn zal verbeteren. De moeder weigert iedere andere hulp dan de hulp die zij zelf juist acht. Daarnaast handelt de moeder niet in het belang van [de dochter] door de media en de publiciteit op te zoeken. De raad heeft daarom ook grote zorgen over [de dochter]. De raad doelt daarmee niet op de dagelijkse verzorging van [de dochter] maar op haar persoonlijkheidsontwikkeling op lange termijn. Om deze situatie te doorbreken overweegt de raad zelfs een uithuisplaatsing van [de dochter] te verzoeken. 5.7 Het hof overweegt als volgt. Met de moeder is het hof van oordeel dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de dochter] klem of verloren raakt tussen de ouders zonder dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering valt te verwachten. Deze vaststelling zou in beginsel moeten betekenen dat alleen de moeder het gezag over [de dochter] zou moeten hebben. Toch is het hof in deze zaak van oordeel dat het in het belang van [de dochter] is dat de ouders samen het gezag hebben en houden. De moeder biedt immers op geen enkele wijze opening aan de vader om betrokken te zijn in het leven van [de dochter]. Zij gaat hierin zo ver dat zij de rol van vaders in het algemeen, en de vader in het bijzonder, in het leven van kinderen bagatelliseert en hierover de publiciteit zoekt. Het hof is niet gebleken van enig aanknopingspunt of vooruitzicht dat de opstelling van de moeder op dit punt zal veranderen. Evenmin is gebleken dat de moeder hulp heeft ingeschakeld om haar weerstand tegen contact met de vader, ook als dit alleen contact met betrekking tot [de dochter] betreft, weg te nemen. (…). Zij veronachtzaamt hierdoor op grove wijze haar verplichting de ontwikkeling van de banden tussen [de dochter] en haar vader te bevorderen. Het hof is van oordeel dat de moeder hierdoor zo duidelijk tegen het belang van [de dochter] handelt, dat het onverantwoord zou zijn dat zij als enige het gezag over [de dochter] heeft. Het hof acht deze beslissing, ook al is voldaan aan het zogeheten klem of verloren criterium toch verantwoord, omdat [de dochter] onder toezicht van de GI is gesteld.”

3.1.1 Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het hof in zijn hiervoor in 2.2.2 aangehaalde oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Indien is voldaan aan het zogenoemde ‘klemcriterium’, dient het verzoek om de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten, te worden afgewezen. Daaraan doet niet af dat de moeder tegen het belang van de dochter zou handelen of dat de dochter onder toezicht van de gecertificeerde instelling is gesteld, aldus het onderdeel. 3.1.2 Art. 1:253c lid 1 BW bepaalt dat de tot het gezag bevoegde ouder van het kind die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank (onder meer) kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Lid 2 bepaalt voor het geval het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, dat het verzoek slechts wordt afgewezen indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. De onder a. genoemde afwijzingsgrond wordt in de praktijk aangeduid als het ‘klemcriterium’. 3.1.3 Art. 1:253c BW vormt voor ongehuwde ouders de pendant van de regeling van het ouderlijk gezag na ontbinding van het huwelijk. In laatstbedoelde situatie is uitgangspunt dat de ouders het gezag over hun minderjarige kinderen gezamenlijk blijven uitoefenen (art. 1:251 lid 2 BW). Op grond van art. 1:251a lid 1 BW kan de rechter echter bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien is voldaan aan het klemcriterium of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 3.1.4 Hoewel de vertrekpunten van de art. 1:251a BW (gezamenlijk gezag) en 1:253c BW (eenhoofdig gezag) derhalve tegengesteld zijn, is in beide gevallen (het behoud, respectievelijk de verkrijging van) gezamenlijk gezag het uitgangspunt, en eenhoofdig gezag de uitzondering. Blijkens de wetsgeschiedenis is beoogd de gronden voor afwijzing van een verzoek tot verkrijging van gezamenlijk gezag in art. 1:253c lid 2 BW in overeenstemming te brengen met de gronden voor toewijzing van eenhoofdig gezag na echtscheiding (art. 1:251a lid 1 BW). Dat betekent dat de beide bepalingen op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd. 3.1.5 Het onderdeel stelt aan de orde of de rechter bij de toepassing van art. 1:253c lid 2 BW nog beoordelingsruimte heeft indien is voldaan aan het klemcriterium. Het wijst erop dat in zodanig geval volgens de tekst van de bepaling het verzoek tot het toekennen van gezamenlijk gezag wordt afgewezen. Deze uitleg is onjuist. Bepaald is dat het bedoelde verzoek slechts wordt afgewezen op de twee vermelde gronden. Daaruit volgt niet dat de rechter, als een van die gronden zich voordoet, tot afwijzing van het verzoek gehouden is. De door het onderdeel verdedigde uitleg is voorts niet in overeenstemming met de tekst van art. 1:251a lid 1 BW, die luidt dat de rechter eenhoofdig gezag aan een ouder kan toekennen indien een van de genoemde gronden zich voordoet. Uit die formulering volgt dat de rechter, ook indien is voldaan aan het klemcriterium, ruimte heeft om het gezamenlijk gezag toch in stand te laten. 3.1.6 Deze uitleg strookt met het uitgangspunt dat bij beslissingen als hier aan de orde, zoveel mogelijk recht moet worden gedaan aan het belang van het kind. In een geval als dit, waarin de met het gezag belaste ouder de andere ouder op geen enkele wijze een opening biedt om betrokken te zijn bij het leven van het kind, is het toewijzen van gezamenlijk gezag een van de instrumenten die de rechter moet kunnen benutten om het recht op family life tussen het kind en de andere ouder toch te verwezenlijken. Hoewel gezamenlijk gezag het risico in zich bergt dat het kind klem komt te zitten tussen de twee ouders, leidt eenhoofdig gezag ertoe dat de andere ouder geheel uit het leven van het kind wordt geweerd. De rechter moet dan de ruimte hebben om, uitgaande van de situatie ten tijde van zijn beslissing, in te schatten welke van de twee kwaden het belang van het kind vermoedelijk het minst zal schaden. 3.1.7 Het onderdeel faalt dus. 3.2 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Deze beschikking is gegeven door de raadsheren E.J. Numann als voorzitter, A.M.J. van Buchem-Spapens, T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 27 maart 2020. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:2197. Zie Kamerstukken II 2007/08, 29353, nr. 22, blz. 1 en Kamerstukken I 2007/08, 29353, C, p. 3 en 4. Vgl. HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:91, rov. 3.5.