ECLI:NL:HR:2020:532

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/00358 Datum 27 maart 2020 BESCHIKKING In de zaak van 1. AB VAKWERK GROEP B.V.,gevestigd te Sneek, 2. AB VAKWERK UITZENDBUREAU B.V.,gevestigd te Sneek, 3. AB VAKWERK DETACHERING B.V.,gevestigd te Sneek, 4. AB VAKWERK PAYROLL B.V.,gevestigd te Sneek, 5. AB VAKWERK PAYROLL SEIZOENARBEID B.V.,gevestigd te Sneek, 6. AB VAKWERK AGRI B.V., 7. gevestigd te Sneek, 8. AB VAKWERK STAP B.V., gevestigd te Sneek, 9. AB VAKWERK FLEX B.V., gevestigd te Sneek, 10. COOPERATIE AB VAKWERK GROEP U.A., kantoorhoudende te Sneek, 11. DE GEMEENSCHAPPELIJKE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE ONDER 1 TOT EN MET 9 GENOEMDE RECHTSPERSONEN, gevestigd te Sneek, VERZOEKSTERS tot cassatie, verzoeksters onder 1 tot en met 10 hierna gezamenlijk: AB Vakwerk, verzoekster onder 11 hierna: de OR, verzoeksters onder 1 tot en met 11 hierna gezamenlijk: AB Vakwerk c.s. advocaat: S.F. Sagel, tegen [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder], advocaat: H.J.W. Alt.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak 5914734 van de kantonrechter te Leeuwarden van 18 juli 2017; de beschikking in de zaak 200.225.903/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 oktober 2018. AB Vakwerk c.s. hebben tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van AB Vakwerk c.s. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] is sinds 1979, met een onderbreking in 1987-1988, als bedrijfsverzorger in dienst bij AB Vakwerk Agri B.V. (ii) Van 2005 tot en met 2009 was [verweerder] lid van de gemeenschappelijke ondernemingsraad van AB Vakwerk (hierna: de OR). Eind 2011 is [verweerder] opnieuw toegetreden tot de OR. Dit lidmaatschap is geëindigd op 1 maart 2019. [verweerder] is tevens actief kaderlid van FNV. (iii) In de notulen van verschillende OR-vergaderingen, gehouden in 2015 en januari 2016, is vermeld dat de voorzitter van de OR [verweerder] heeft aangesproken op diverse ongenuanceerde uitlatingen van hem (onder andere tijdens het overleg met de Raad van Commissarissen van AB Vakwerk, hierna: de RvC), dat deze uitlatingen niet worden gesteund door de overige OR-leden en dat door hen aan [verweerder] dringend wordt verzocht zich meer bewust te zijn van zijn rol als OR-lid. (iv) De directeur bedrijfsvoering van AB Vakwerk heeft in april 2016 met een e-mailbericht de financiële commissie van de OR, bestaande uit [verweerder] en een ander lid, op vertrouwelijke basis geïnformeerd over de kostprijsberekening bij AB Vakwerk. [verweerder] heeft deze informatie gedeeld met de andere leden van de OR. Hierover heeft de directie van AB Vakwerk in de daarop volgende overlegvergadering jegens [verweerder] haar ongenoegen geuit. (v) Uit de notulen van de OR-vergadering van 30 mei 2016 blijkt dat [verweerder] door de voorzitter en de overige OR-leden is aangesproken op ‘onacceptabel’ gedrag tijdens een heisessie in mei 2016 en dat hem vriendelijk doch dringend wordt verzocht om zich aan de geldende spelregels te houden. De spelregels waarvoor de voorzitter van de OR tijdens deze OR-vergadering aandacht heeft gevraagd zijn: “Je bent op tijd aanwezig. Je laat anderen uitpraten. Je aanvaardt de rol van de voorzitter. Je formuleert kort en bondig. Je beperkt je tot het agendapunt wat dan aan de orde is. Je luistert goed naar anderen. Je doet na de vergadering wat je belooft. Je accepteert genomen besluiten.” (vi) In november 2016 heeft een overlegvergadering tussen de directie van AB Vakwerk en de OR plaatsgevonden. Voorafgaand aan dit overleg heeft een systeembeheerder een technisch euvel aan een beamer in de vergaderzaal opgelost. Terwijl hij hiermee bezig was, heeft [verweerder], in aanwezigheid van de al voltallig aanwezige directie en de OR, een opmerking gemaakt die verwees naar de huidskleur van de systeembeheerder. Hierop is de directie weggelopen. Binnen OR-kring is [verweerder] aangesproken op deze opmerking, die volgens [verweerder] echter niet discriminerend was bedoeld. Daarna heeft alsnog de overlegvergadering plaatsgevonden met de directie. (vii) De algemeen directeur van AB Vakwerk heeft op 1 december 2016 een brief gestuurd aan het dagelijks bestuur van de OR waarin onder meer staat: “Op donderdag 1 december 2016 hebben ondergetekende en (…) een gesprek gevoerd met OR lid [verweerder]. Het incident tijdens de OR vergadering van 28 november j.l. waarin [verweerder] een collega discriminerend heeft bejegend, is voor de directie aanleiding geweest hem uit te nodigen voor een gesprek. In het gesprek hebben wij [verweerder] geconfronteerd met zijn houding en gedrag tijdens overlegvergaderingen met de directie. Het voorval in de OR vergadering van maandag j.l. waarin hij zich discriminerend heeft uitgelaten naar een collega, is voor de directie onacceptabel. Als organisatie tolereren wij geen discriminerende handelingen van onze medewerkers. Dit incident was tegelijkertijd ook de bekende druppel die de emmer deed overlopen. Als OR lid insinueert [verweerder] met grote regelmaat zaken waarmee hij de directie als een onbetrouwbare werkgever positioneert en stelt hij zaken aan de orde die niet het belang van de Organisatie dienen. Als directie zijn wij van mening dat er sprake is van een duidelijk patroon en er geen basis is van wederzijds vertrouwen. Het overleg met de Ondernemingsraad is door zijn houding en gedrag ernstig verstoord geraakt, waardoor constructief overleg met de Ondernemingsraad ernstig belemmerd wordt. Wij hebben als directie het besluit genomen dat wij niet meer kunnen en willen overleggen met de Ondernemingsraad in [verweerder] zijn aanwezigheid. Dit berust uitsluitend op een vertrouwensbreuk tussen directie en zijn persoon en niet met de Ondernemingsraad als geheel.” (viii) Kort na het gesprek van 1 december 2016 heeft [verweerder] een ansichtkaartje gestuurd aan de algemeen directeur met daarop afgebeeld een koe met een rozentak in haar bek. De achterkant van dit kaartje bevat onder meer de volgende tekst: “Hallo, hierbij een kaartje voor de ontspanning. Maxima zou kunnen zeggen: “een beetje dom”. Goeie dagen gewenst, [verweerder].” (ix) Op 5 december 2016 heeft de OR-voorzitter aan de algemeen directeur gemaild dat [verweerder] is meegedeeld dat ook het dagelijks bestuur van de OR niet meer in zijn bijzijn wil vergaderen. In zijn vergadering van 16 januari 2017 heeft de OR het besluit van 5 december 2016 van het dagelijks bestuur van de OR unaniem bekrachtigd. [verweerder] was niet aanwezig bij deze OR-vergadering. (x) Per e-mail van 23 december 2016 heeft [verweerder] aan de overige OR-leden en een recent aangetreden lid van de RvC, laten weten dat hij zijn uitsluiting als een onrechtmatige beïnvloeding van de samenstelling van de OR beschouwde. (xi) Op 12 januari 2017 heeft [verweerder] aan de directie van AB Vakwerk geschreven: “Op 1 december jl. heeft u me gevraagd voor een gesprek. Aanleiding hiertoe was mijn opmerking tijdens de OR vergadering van 28 november die niet in goede aarde is gevallen en als discriminerend werd ervaren door enkele aanwezigen. Dit betreur ik. U zei me dat er van u als leidinggevende hierop actie wordt verwacht en dat u er last van heeft gehad. De opmerking waar het om ging was niet bedoeld als kwetsend, maar juist als compliment omdat de persoon waar het om ging een technisch probleem met de beamer heel snel had verholpen. De persoon voor wie mijn opmerking was bedoeld nam hier gelukkig geen aanstoot van. Desalniettemin begrijp ik dat de wijze waarop ik mijn compliment heb gegeven wordt ervaren als ongepast. Achtergrond van de opmerking was de spelende maatschappelijke discussie. Ik ben het helemaal eens dat discriminatie niet hoort, maar dat was dus niet bedoeling. Hierbij wil ik aanbieden om met de persoon in kwestie in gesprek te gaan om mijn excuses aan te bieden. Tevens wil ik mijn excuses persoonlijk aan de directie aanbieden. U geeft aan dat deze kwestie voor u de druppel is die de emmer doet overlopen. U wilt niet meer met mij vergaderen en heeft dit het DB van de OR laten weten. U vindt mijn opmerkingen insinuerend en zo heeft de secretaris van de OR dat ook letterlijk aan mij meegedeeld. Ik hoop dat mijn brief en mijn aanbod met iedereen in gesprek te gaan de kou uit de lucht kan nemen. Het is begrijpelijk dat onze inzichten in ons bedrijf verschillen tussen u als werkgever en ik met mijn vakbondsachtergrond.

3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het slot van rov. 5.4 (hiervoor in 2.4.1 geciteerd) en bestrijdt als rechtens onjuist de door het hof geformuleerde (vuist)regel dat, wil een uitsluitingsverzoek op de voet van art. 13 WOR toewijsbaar zijn, in beginsel vereist is dat daaraan “eerdere waarschuwingen”, daaronder begrepen een “ondubbelzinnige laatste waarschuwing”, zijn voorafgegaan. De onderdelen 2 en 3, die beide voortbouwen op onderdeel 1, klagen dat blijkens de rov. 5.5-5.16 de beslissingen van het hof dat het verzoek van AB Vakwerk respectievelijk van de OR tot uitsluiting van [verweerder] moet worden afgewezen, in belangrijke, zo niet in overwegende mate is gebaseerd op de door het hof in rov. 5.4 vooropgestelde onjuiste vuistregel en dat deze beslissingen derhalve getuigen van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.2.1 Op grond van art. 13 lid 1, eerste volzin, WOR kan de kantonrechter, op verzoek van de ondernemer of van de ondernemingsraad, voor een door hem te bepalen termijn een lid van de ondernemingsraad uitsluiten van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad. De tweede volzin van art. 13 lid 1 WOR bepaalt dat het verzoek uitsluitend kan worden gedaan door de ondernemer op grond van het feit dat het betrokken lid van de ondernemingsraad het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer ernstig belemmert, en door de ondernemingsraad op grond van het feit dat de betrokkene de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert. 3.2.2 Van een ernstige belemmering van de werkzaamheden van de ondernemingsraad is blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 13 WOR sprake als het lid van de ondernemingsraad door zijn gedrag opzettelijk en bij herhaling de werkzaamheden van de ondernemingsraad doet stagneren. Daarbij gaat het bijvoorbeeld om inbreuken op de democratische spelregels, maar niet om het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt. De uitsluiting op grond van art. 13 lid 1 WOR betreft derhalve in de kern een ordemaatregel. 3.2.3 Beantwoording van de vraag of het gedrag van het lid van de ondernemingsraad de werkzaamheden van de ondernemingsraad ernstig belemmert, moet plaatsvinden aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval. Bij dat oordeel dient de rechter in aanmerking te nemen dat de ondernemingsraad bestaat uit democratisch gekozen leden die ten behoeve van de werknemers invulling geven aan het grondwettelijk verankerde recht op medezeggenschap (art. 19 lid 2 Grondwet). Dat betekent dat aan een lid van de ondernemingsraad een aanzienlijke mate van vrijheid toekomt in de wijze waarop hij aan dat lidmaatschap invulling geeft. Daarnaast volgt uit de tekst van art. 13 lid 1 WOR en de parlementaire geschiedenis daarvan, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.5-5.41, dat alleen bij een ernstige en herhaalde belemmering van de werkzaamheden van de ondernemingsraad door het lid van de ondernemingsraad, een geheel of gedeeltelijke uitsluiting van dat lid aan de orde kan zijn. Het voorgaande betekent dat de rechter terughoudend dient te zijn met toewijzing van een verzoek tot uitsluiting. 3.2.4 Anders dan het hof in rov. 5.4 heeft overwogen, is voor toewijzing van het verzoek tot uitsluiting van een lid van de ondernemingsraad niet, ook niet in beginsel, vereist dat het lid van de ondernemingsraad door de ondernemer of de ondernemingsraad één of meermalen is gewaarschuwd dat hij het hem verweten gedrag dient na te laten. Een dergelijke eis vloeit niet voort uit de tekst of strekking van art. 13 lid 1 WOR, en evenmin uit de parlementaire geschiedenis van die bepaling. Of, en zo ja, op welke wijze en hoe vaak het lid van de ondernemingsraad is gewaarschuwd, is slechts een van de gezichtspunten die een rol kunnen spelen bij beantwoording van de vraag of de verzochte uitsluiting is aangewezen. Daarnaast zijn met name ook de aard en ernst van de verweten gedragingen van belang; die kunnen meebrengen dat voor toewijzing van het verzoek een (al dan niet ondubbelzinnige laatste) waarschuwing niet vereist is. Het oordeel van het hof dat de verzoeker zijn verzoek in beginsel dient te onderbouwen met eerdere waarschuwingen om het verweten gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing, is dan ook in zijn algemeenheid onjuist. Onderdeel 1 is dus gegrond. 3.2.5 De gegrondbevinding van onderdeel 1 kan echter niet tot cassatie leiden. Uit hetgeen het hof in rov. 5.5-5.16 heeft overwogen, blijkt immers dat het hof het verzoek tot uitsluiting heeft beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft daarbij aan het ontbreken van een (laatste) waarschuwing weliswaar gewicht toegekend, maar slechts in de context van de overige door het hof vermelde omstandigheden. Zo heeft het hof in aanmerking genomen: - dat de OR-leden verschillende visies kunnen hebben en dat dit tot lastige discussies binnen de OR kan leiden (rov. 5.3); - dat het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt niet kan gelden als het ernstig belemmeren van de gang van zaken binnen de OR (rov. 5.3); - dat de als discriminatie opgevatte uitlating die voor AB Vakwerk en de OR de druppel vormde die de emmer deed overlopen, het overleg van de ondernemingsraad met de ondernemer niet ernstig heeft belemmerd, waarmee dit incident niet van dien aard was dat het rechtvaardigde dat AB Vakwerk, zonder nog een laatste waarschuwing, de samenwerking met [verweerder] definitief in het slot gooide (rov. 5.8 en 5.15); - dat het goed mogelijk is dat [verweerder] met zijn ‘koeienkaartje’ (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)) oprecht meende excuses voor zijn als discriminatie opgevatte uitlating aan te bieden en dat de OR ook die mogelijkheid onder ogen had moeten zien (rov. 5.15) - dat de ‘spelregel’ (zie hiervoor in 2.1 onder (v)) dat uitsluitend de voorzitter van de OR namens de OR vragen mag stellen tijdens een overlegvergadering, als regel te ver gaat en dat de ‘spelregel’ (zie hiervoor in 2.1 onder (v)) dat de OR tijdens een overlegvergadering met één stem spreekt, alleen geldt voor zover het gaat om instemmings- en adviesbevoegdheden (rov. 5.13); - dat niet met concrete feiten is onderbouwd de door [verweerder] betwiste stelling dat OR-leden afhaakten in verband met de aanwezigheid van [verweerder] (rov. 5.14); - dat uit de gestelde feiten en omstandigheden niet is af te leiden dat [verweerder] de vergaderorde bewust frustreert en dat eerder sprake lijkt van onvermogen dan van onwil (rov. 5.14); - dat daarom in dit geval plaats was voor een ondubbelzinnig signaal dat de grens is bereikt (rov. 5.14); - dat de vertrouwensbreuk tussen [verweerder] en de directie op zichzelf nog niet meebrengt dat [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert, en dat dat evenmin volgt uit het samenstel van de verwijten (rov. 5.15). Uit deze overwegingen blijkt dat het hof het ontbreken van een laatste waarschuwing binnen de context van de overige omstandigheden als een gezichtspunt heeft meegewogen en het verzoek dus niet heeft afgewezen op de enkele grond dat niet aan het door hem in rov. 5.4 vooropgestelde beginsel is voldaan. 3.2.6 Uit het voorgaande volgt dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt AB Vakwerk in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 404,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 27 maart 2020. Rechtbank Noord-Nederland 18 juli 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2580. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9257. Kamerstukken II 1976/77, 13954, nr. 6, p. 24. Kamerstukken II 1976/77, 13954, nr. 12, p. 8. Kamerstukken II 1976/77, 13954, nr. 6, p. 24.

Dat mijn opvattingen hierover draagvlak hebben bleek voor mij ook bij de discussie bij de kerstborrel. Het lijkt me beter om de kwesties die er spelen met elkaar uit te praten. De OR is hiervoor juist een platform. Ook hierover wil ik graag met u van gedachten wisselen, zowel binnen de OR en ook daarnaast.” (xii) In reactie hierop heeft de algemeen directeur namens AB Vakwerk per brief van 13 januari 2017 gereageerd: “Hoewel wij uw excuses op prijs stellen, miskent u met uw opmerkingen de kern van onze brief van 1 december jl. In die brief spreken wij u niet aan als werknemer met een vakbondsachtergrond maar als lid van de OR, een vennootschapsorgaan dat een wettelijk omschreven rol heeft bij de totstandkoming van bepaalde ondernemingsbesluiten. De taken van de OR zijn duidelijk in de Wet omschreven. U hebt samen met de overige leden van de OR een externe training gevolgd over de taken van de OR. U weet dan ook dat de OR als geheel functioneert en ook op collectief niveau invulling moet geven aan de taken die de WOR haar toeschrijft. De afgelopen jaren bent u verschillende malen zowel binnen als buiten de OR aangesproken op uw gedrag en uitlatingen. Die kenmerken zich door het feit dat u met de Directie verschilt in de wijze waarop de onderneming moet worden bestuurd. U brengt met enige regelmaat binnen de overlegvergaderingen onderwerpen aan de orde die u als Vakbondslid aan het hart gaan maar die niet met de overige OR-leden zijn besproken. Veel schrijnender daarbij is dat u de Directieleden persoonlijk aanspreekt op uw mening over bepaalde ondernemingszaken en hun daarbij ernstige verwijten maakt. Zo hebt u de Directie verschillende malen verweten zichzelf te verrijken ten koste van de onderneming en andere opmerkingen gemaakt die enkel en alleen ten doel hadden om deze Directieleden te beledigen. Zonder volledig te willen zijn wijs ik u in dat kader op de constante discussie over de te hoge tarieven en te hoge winst van AB, de openlijke kritiek op de Algemeen Directeur, uw solistisch handelen met betrekking tot de werkkostenregeling en uw herhaaldelijke uitgesproken mening dat uitzendkrachten het werk van bedrijfsverzorgers afpakken en dat dit het gevolg is van het slecht gevoerde beleid vanuit de Directie. U blijkt absoluut niet in staat om uw persoonlijke opvattingen - al of niet samenhangend met uw Vakbondsactiviteiten - te scheiden van uw rol binnen de OR. Ook de OR zelf heeft deze ervaring. In dat kader is veelzeggend dat de Voorzitter van de OR in reactie op onze brief van 5 december jl. heeft laten weten dat ook het Dagelijks Bestuur van de OR niet meer in uw bijzijn wil vergaderen. Illustratief voor uw houding en gedrag is het feit dat u op 23 december jl. - ondanks onze duidelijke brief van 1 december jl. - een kopie van uw brief van die datum aan de OR-leden aan (…), lid van de RvC van AB Vakwerk zond. In die brief wordt onder andere melding gemaakt van het feit dat informatie uit de MTO [Hoge Raad: medewerkerstevredenheidsonderzoek] zou zijn verspreid waarbij werd gesuggereerd dat ik hiervoor verantwoordelijk zou zijn. Daar gelaten dat deze informatie volstrekt onjuist is, is dit uiteraard een handelswijze die een OR-lid volstrekt onwaardig is. Alvorens u dergelijke beschuldigingen zou moeten uiten, zou u ze moeten onderzoeken. Bovendien zou dat verwijt dan vervolgens met mij persoonlijk besproken moeten worden. Indien u dat een OR aangelegenheid zou vinden, zou u dit onderwerp op de agenda van de volgende overlegvergadering kunnen plaatsen. U kiest er evenwel voor om het niet onderbouwde verwijt meteen onder de aandacht te brengen van de Raad van Commissarissen hoewel die met het onderwerp als zodanig natuurlijk niets van doen hebben. U lijkt zich niet bewust te zijn van het feit dat u hiermee de professionele samenwerking die tussen mij en u als OR-lid noodzakelijk is, onmogelijk wordt gemaakt. Niettemin zal ik op uw uitnodiging ingaan. Ik verwacht u komende woensdag 18 januari a.s. om 10.00 uur bij mij op kantoor.” (xiii) Op 8 maart 2017 hebben AB Vakwerk en de OR schriftelijk aan [verweerder] meegedeeld dat zij voornemens zijn een verzoek op de voet van art. 13 lid 1 WOR in te dienen om te bewerkstelligen dat [verweerder] niet langer werkzaamheden voor de OR verricht, en hebben zij hem in de gelegenheid gesteld hierover op de voet van art. 13 lid 2 WOR te worden gehoord. Op 28 maart 2017 is [verweerder] gehoord. Hiervan is een verslag opgemaakt. Daarna heeft [verweerder] mediation voorgesteld, waar AB Vakwerk en de OR niet op zijn ingegaan. 2.2 AB Vakwerk en de OR verzoeken in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, op de voet van art. 13 lid 1 WOR dat [verweerder] wordt uitgesloten van alle werkzaamheden van de OR voor de rest van de periode waarvoor hij is verkozen, althans voor een door de kantonrechter te bepalen periode. [verweerder] heeft verweer gevoerd en verzocht AB Vakwerk en de OR te veroordelen hem met onmiddellijke ingang, dan wel na het verlopen van een periode van uitsluiting, toe te laten tot de OR en de overlegvergaderingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 2.3 De kantonrechter heeft het verzoek van AB Vakwerk en de OR toegewezen en het verzoek van [verweerder] om de duur van de uitsluiting te matigen, afgewezen. 2.4.1 Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de uitsluiting van [verweerder] van werkzaamheden van de OR tot het einde van zijn zittingsperiode met onmiddellijke ingang opgeheven. Het hof heeft daarbij het volgende vooropgesteld. “5.2 De toets voor het uitsluitingsverzoek van de ondernemer is, of [verweerder] het overleg van de OR met de ondernemer ernstig belemmert. De aan te leggen toets voor het uitsluitingsverzoek van de OR is of [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert. Indien van bedoelde ernstige belemmering sprake is, kan de kantonrechter voor een door hem te bepalen termijn het betrokken OR-lid uitsluiten van alle of van bepaalde werkzaamheden van de OR, aldus artikel 13 lid 1 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR). Bij ‘ernstig belemmeren’ is gedacht aan wangedrag, zoals opzettelijk en herhaald doen stagneren van de werkzaamheden en inbreuken op de democratische spelregels (wetsvoorstel Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Tweede Kamer 1976-1977, 13 954 nr. 6 p. 24 en nr. 12 p. 8). Daaronder valt het verstoren van de orde. 5.3 Bij de vraag of sprake is van een ernstige belemmering die uitsluiting rechtvaardigt stelt het hof voorop dat een ondernemingsraad bestaat uit democratisch gekozen leden die ten behoeve van de werknemers invulling geven aan het grondwettelijke recht op medezeggenschap (artikel 19 lid 2 Grondwet). Deze gekozen leden hebben tot taak om de visies en zo nodig de belangen van het personeel naar voren te brengen bij de ondernemingsleiding ten aanzien van de verschillende punten van het ondernemingsbeleid (zo is dat verwoord in de MvT bij het wetsvoorstel Herziening van de Wet op de ondernemingsraden, Tweede Kamer 1975-1976, 13 954 nrs. 1-2 p. 19). Het spreekt vanzelf dat de belangen van werknemers onderling niet altijd gelijk zijn (zeker binnen een gemeenschappelijke ondernemingsraad, zoals in deze zaak) en dat de OR-leden van verschillende visies kunnen uitgaan, wat kan leiden tot lastige discussies binnen de OR. Het uitspreken van een afwijkende mening of het innemen van een minderheidsstandpunt is geen wangedrag zoals onder 5.2 bedoeld.

Wel zal de OR uiteindelijk, bij de uitoefening van de rechten op advies en instemming, met één mond moeten spreken. 5.4 Bij voormeld uitgangspunt past dat de sanctie van uitsluiting alleen mag worden toegepast indien dit onontkoombaar is, dus als ultimum remedium, en dat de proportionaliteit in acht genomen wordt bij bepaling van de duur en, in het geval van een OR-verzoek, ook bij de omvang van de sanctie. De verzoeker dient daartoe de noodzaak van de uitsluiting te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden waaruit het onder 5.2 bedoelde wangedrag blijkt en in beginsel ook met eerdere waarschuwingen om dat gedrag na te laten, waaronder een ondubbelzinnige laatste waarschuwing.” 2.4.2 Voorts heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Ten aanzien van het verzoek van AB Vakwerk AB Vakwerk heeft als reden voor haar weigering om na 1 december 2016 nog overlegvergaderingen in aanwezigheid van [verweerder] te voeren genoemd: een vertrouwensbreuk, waarbij de emmer is volgelopen met (a) insinuaties dat zij een onbetrouwbare werkgever zou zijn en (b) het aan de orde stellen van zaken die niet in het belang van de organisatie zijn. De druppel die deze emmer heeft doen overlopen is (c) de discriminerende opmerking (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)). De eerste twee kwesties (die samen ‘de volle emmer’ opleverden) zijn nader toegelicht in de brief 13 januari 2017 (zie hiervoor in 2.1 onder (xii)). (rov. 5.5) Ad (b) (onderwerpen buiten de orde): Dat deze klacht gefundeerd is, blijkt uit opmerkingen in de notulen van de OR. Dergelijk gedrag is irritant en verstoort een ordelijk en gestructureerd verloop van de overlegvergaderingen. AB Vakwerk heeft echter niet duidelijk gemaakt dat zij voor 1 december 2016 aan [verweerder] en (de voorzitter van) de OR heeft laten weten dat zij dit zo storend en verstorend vindt, dat zij bij een volgende keer geen overleg meer met hem wil voeren in OR-verband. (rov. 5.6) Ad (a) (insinuaties): Het hof begrijpt dat AB Vakwerk bepaalde uitlatingen van [verweerder] stuitend vindt. AB Vakwerk mag verlangen dat de aanwezigen bij overlegvergaderingen fatsoenlijk en dus met respect met elkaar omgaan, ongeacht zakelijke verschillen van inzicht. Ook als ermee rekening wordt gehouden dat werknemers die met de voeten in de klei staan misschien minder gepolijst praten dan hooggeschoolden, hoeft de ondernemer niet te accepteren dat hij bij bijeenkomsten met de OR voor graaier wordt uitgemaakt. Maar ook hier geldt dat AB Vakwerk niet eerder heeft laten weten dat zij bij herhaling zal overgaan tot het staken van overleg in aanwezigheid van [verweerder]. (rov. 5.7) Ad (c): De druppel die de emmer voor AB Vakwerk heeft doen overlopen, is de opmerking van [verweerder] die zij als discriminerend betitelt. [verweerder] heeft betwist dat hij het oogmerk had om te discrimineren. Hij bedoelde de bewuste collega juist te prijzen, tegen de achtergrond van de destijds gevoerde Zwarte Piet-discussie. Hoe de betrokken collega de opmerking heeft opgevat, is onduidelijk gebleven. De opmerking past bij de klacht die zowel AB Vakwerk als de OR heeft over het algemene optreden van [verweerder] als ongeleid projectiel. Maar wat daarvan ook zij, dit incident kort voor aanvang van de overlegvergadering rechtvaardigt, ook in samenhang met hetgeen in de rov. 5.6 en 5.7 is overwogen, niet de conclusie dat [verweerder] het overleg ernstig heeft belemmerd. Het incident had als zodanig geen betrekking op belemmering van het overleg met de OR. Daarmee was het incident niet van dien aard dat het rechtvaardigde dat AB Vakwerk, zonder nog een laatste waarschuwing, de samenwerking met [verweerder] als lid van de OR definitief in het slot gooide. (rov. 5.8) Ook nadat AB Vakwerk al had meegedeeld dat [verweerder] niet meer bij overlegvergaderingen mocht zijn en het verzoek om uitsluiting aanhangig had gemaakt, heeft zich nog een incident voorgedaan dat AB Vakwerk hoog heeft opgenomen: de uitlatingen van [verweerder] op 29 mei 2017 tijdens de personeelsbijeenkomst. AB Vakwerk had haar besluit om niet verder te vergaderen met [verweerder] echter al een half jaar eerder genomen, daar feitelijk uitvoering aan gegeven en dat besluit ter toetsing aan de kantonrechter voorgelegd. Dit incident heeft de al vertroebelde relatie verder verstoord, maar het incident kan in die omstandigheden niet dienen als zelfstandige grond voor het uitsluitingsverzoek van AB Vakwerk. Het versterkt ook niet (in voldoende mate) de gronden waarop de eerdere beslissing rustte; het incident lijkt voort te spruiten uit een vertroebeling van de verhouding tussen partijen als gevolg van die (onvoldoende gefundeerde) beslissing van AB Vakwerk. (rov. 5.10) Met betrekking tot het verzoek van de ondernemer moet de conclusie daarom zijn dat de beschikking van de kantonrechter wordt vernietigd. De ondernemer had op 1 december 2016, zonder een duidelijke laatste waarschuwing, nog niet voldoende grond voor het verwijt dat [verweerder] het overleg ernstig heeft belemmerd. Het door art. 13 lid 2 WOR verplichte horen vooraf kan niet als een dergelijke laatste waarschuwing worden gezien. (rov. 5.11) Ten aanzien van het verzoek van de OR De OR heeft aan haar uitsluitingsverzoek ten grondslag gelegd dat de houding en het gedrag van [verweerder] de werkzaamheden van de OR al langere tijd belemmerden en dat de belemmering ernstig was. (rov. 5.12) Binnen de OR bestond alle reden om het gedrag van [verweerder] enigszins aan banden te leggen. Uit de notulen van de OR volgt dat hij meer dan eens door andere leden van de OR is aangesproken op ongepaste uitlatingen. Dergelijke kwesties staan in de weg aan een goed verloop van een bijeenkomst in het algemeen en een overlegvergadering in het bijzonder. Ook hier geldt dat een allerlaatste waarschuwing voordat door de OR een beroep gedaan zou worden op art. 13 WOR, in de processtukken niet is te vinden. Voor een dergelijk duidelijk signaal zou in dit geval reden zijn geweest, omdat uit de gestelde feiten en omstandigheden niet is af te leiden dat [verweerder] de vergaderorde bewust frustreert. Bij hem lijkt hierbij eerder sprake van onvermogen dan van onwil. [verweerder] vindt het een compliment dat hij wordt gezien als een echte vakbondsman die opkomt voor “zijn jongens”, maar begrijpt kennelijk niet dat andere OR-leden zich beledigd voelen wanneer hij over hen zegt dat zij bij de directie op schoot zitten. Ook [verweerder] heeft echter te accepteren dat binnen de OR verschillende visies kunnen samenkomen en soms tot één standpunt gevormd moeten worden. Een ondubbelzinnig signaal dat de grens is bereikt acht het hof dan wel geboden voordat het ultimum remedium wordt ingezet. (rov. 5.14) Hetgeen is overwogen naar aanleiding van de als discriminatie opgevatte uitlating, geldt ook in verband met het verzoek van de OR, met dien verstande dat het verschil van inzicht over de vraag of deze opmerking tegen een collega discriminerend was, de sfeer binnen de OR niet ten goede is gekomen. Het is echter goed mogelijk dat [verweerder] oprecht meende met zijn ‘koeienkaartje’ excuses aan te bieden. De OR had ook die mogelijkheid onder ogen dienen te zien. De vertrouwensbreuk tussen de directie en [verweerder] heeft evenmin bevorderend gewerkt. De (hiervoor onjuist bevonden) opvatting van de ondernemer dat er voldoende reden was voor uitsluiting van [verweerder] van overlegvergaderingen brengt op zichzelf echter niet mee dat [verweerder] de werkzaamheden van de OR ernstig belemmert, laat staan alle werkzaamheden, en dat volgt evenmin uit het samenstel van de verwijten. (rov.