ECLI:NL:HR:2020:439

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummer 19/01054 Datum 27 maart 2020 ARREST in de zaak van [X1] N.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 januari 2019, nr. 18/00906, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nr. AWB 17/3604) betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking als bedoeld in artikel 122e, lid 3, Wet financiering sociale verzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 17 juli 2019 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2019:777 en de daarbij behorende gemeenschappelijke bijlage ECLI:NL:PHR:2019:843).

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1 Belanghebbende was tot en met 31 december 2016 een zogenoemde eigenrisicodrager voor de regeling Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (hierna: WGA) als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen. 2.1.2 De Inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 5 juli 2016 bericht dat belanghebbende ervoor dient te zorgen dat uiterlijk op 31 december 2016 een nieuwe garantieverklaring is ontvangen door de Belastingdienst indien belanghebbende eigenrisicodrager voor de WGA wenst te blijven. 2.1.3 Op 8 december 2016 heeft een verzekeraar aan belanghebbende een offerte uitgebracht voor een verzekering van het eigenrisicodragerschap voor de WGA. Belanghebbende heeft de offerte op 14 december 2016 geaccepteerd. Door een fout van de verzekeraar is de nieuwe garantie niet uiterlijk op 31 december 2016 bij de Inspecteur ingediend. 2.1.4 Op 3 februari 2017 heeft de Inspecteur bij beschikking beslist dat belanghebbende met ingang van 1 januari 2017 geen eigenrisicodrager voor de WGA meer is (hierna: de beschikking). 2.1.5 De verzekeraar heeft op 13 februari 2017 een garantieverklaring voor belanghebbende opgemaakt en deze op 17 februari 2017 door middel van een USB-stick verstrekt aan de Inspecteur. 2.2 Het Hof heeft geoordeeld dat het eigenrisicodragerschap van belanghebbende terecht met ingang van 1 januari 2017 is beëindigd. Daartoe heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. Het niet tijdig indienen van de nieuwe garantieverklaring leidt wettelijk tot verval van het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2017. De Inspecteur heeft geen beleidsvrijheid om hiervan af te wijken. Van schending van artikel 3:4 Awb is geen sprake. Het is niet in strijd met de wet dat de Inspecteur digitaal (op een USB-stick) aangeleverde nieuwe garanties heeft geaccepteerd. De Inspecteur heeft die mogelijkheid van aanlevering aan banken en verzekeraars kenbaar gemaakt en met hen afgestemd. Dat de tekst van artikel 40 van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) in beginsel een schriftelijke garantieverklaring eist, doet hieraan niet af. Van belang is slechts dat de betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid zijn gewaarborgd. 2.3 De middelen zijn gericht tegen de hiervoor in 2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Betoogd wordt onder meer het volgende. Het oordeel van het Hof dat het niet tijdig indienen van een garantieverklaring als bedoeld in artikel 122e Wfsv per definitie leidt tot verval van het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2017 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Onder de systematiek van het eigenrisicodragen conform de Wet Pemba, WAO en Wfsv was volgens rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep geen sprake van een ‘harde termijn’ voor het indienen van een schriftelijke garantie maar bestond wel degelijk ruimte voor uitzonderingen op de regel. De redactie van artikel 122e, lid 3, Wfsv verbindt geen (rechts)gevolg aan een verlate levering inzake het eigenrisicodragen WGA. Ook de door het Hof genoemde bedoeling van de wetgever inzake verval van het eigenrisicodragerschap kan men niet duidelijk afleiden uit de wetsgeschiedenis. Er wordt slechts gesteld dat de garantie vóór 31 december 2016 moet worden geleverd, aldus nog steeds de middelen. 2.4.1 Artikel 122e Wfsv is een overgangsbepaling die is ingevoerd bij de Wet beperking ziekteverzuim en arbeidsongeschiktheid vangnetters. Met deze wet wilde de wetgever ook voor flexibele dienstverbanden prikkels van de WGA invoeren door de publieke verzekering voor WGA flex om te zetten in een publiek/privaatsysteem zoals dat gold voor WGA vast (zie onderdeel 2.16 van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie van de Advocaat Generaal en de aldaar aangehaalde wetsgeschiedenis). Artikel 122e, lid 1, Wfsv voorziet erin dat een eigenrisicodrager voor WGA vast met ingang van 1 januari 2017 wordt geacht het risico te dragen voor zowel WGA vast als WGA flex. De verwachting van de wetgever was dat een eigenrisicodrager voor WGA vast geen nieuwe keuze zou maken en eigenrisicodrager zou worden voor het gehele risico van WGA vast en WGA flex. Indiening van een aanvraag als bedoeld in artikel 40 Wfsv werd niet verlangd. Nodig en voldoende was dat de werkgever die reeds eigenrisicodrager voor WGA vast was, uiterlijk op 31 december 2016 aan de inspecteur een schriftelijke garantieverklaring als bedoeld in artikel 40, lid 2, Wfsv overlegde waarmee het risico van zowel WGA vast als WGA flex met ingang van 1 januari 2017 was gedekt (hiervoor en hierna ook aangeduid als de nieuwe garantieverklaring). 2.4.2 Hetgeen hiervoor in 2.4.1 is vermeld, duidt erop dat de overgangsregeling van artikel 122e Wfsv tot doel heeft om de overgang naar het gecombineerde risico van WGA vast en WGA flex, net als was beoogd bij de overgang van WAO naar WIA en WGA (zie onderdeel 2.8 van de gemeenschappelijke bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal), voor alle betrokken partijen (bedrijven, uitvoering, garanten) weinig bewerkelijk en met weinig kosten te laten verlopen. Het duidt ook erop dat geen breuk met bestaande situaties van eigenrisicodragerschap voor WGA vast werd beoogd en dat continuering daarvan werd verwacht. Gevoegd bij de omstandigheid dat een aanvraagprocedure als bedoeld in afdeling 4.1.1 van de Algemene wet bestuursrecht achterwege is gelaten, is de conclusie dat artikel 122e, lid 1, Wfsv in de kern een voorschrift van vooral administratieve aard is waarmee voor bestaande eigenrisicodragers eenmalig een eenvoudige overgang werd gefaciliteerd naar het eigenrisicodragerschap voor zowel WGA vast als WGA flex met ingang van 1 januari 2017. 2.4.3 Uit de gedingstukken blijkt dat de inspecteur de gedragslijn heeft gevolgd dat werd aanvaard dat de nieuwe garantieverklaring door de garantsteller rechtstreeks aan de inspecteur werd verstrekt (in plaats van door de werkgever) en dat voor die verklaring een digitaal formaat volstond (in plaats van een schriftelijke, door de werkgever ondertekende verklaring). Kennelijk was ook in de uitvoeringspraktijk een gegeven dat artikel 122e, lid 1, Wfsv een voorschrift van vooral administratieve aard was. 2.4.4 Aan die gedragslijn was inherent dat een situatie kon ontstaan waarin de eigenrisicodrager voor WGA vast weliswaar met ingang van 1 januari 2017 verzekeringsdekking had voor het risico van zowel WGA vast als WGA flex, maar dit door een omissie van de garantsteller niet tijdig bij de Inspecteur bekend was en de werkgever van dit laatste op de hoogte raakte door de ontvangst van de beëindigingsbeschikking. Hoewel die situatie in het wettelijk stelsel in beginsel voor risico van belanghebbende komt, valt in dit geval gelet op al het voorgaande niet in te zien dat belanghebbende geen beroep op de herstelbaarheid van het verzuim kon doen toen haar duidelijk werd dat haar garantsteller door een omissie haar nieuwe garantieverklaring niet uiterlijk op 31 december 2016 aan de Inspecteur had overgelegd. Noch het achterwege laten van een aanvraagprocedure als bedoeld in afdeling 4.1.1 van de Algemene wet bestuursrecht, noch het volgen van de bedoelde gedragslijn kon bewerkstelligen dat het voorschrift van artikel 122e, lid 1, Wfsv werd onttrokken aan de algemene regel binnen ons rechtssysteem die meebrengt dat de omissie van de garantsteller van belanghebbende zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk moest kunnen worden hersteld ter afwending van de verstrekkende gevolgen daarvan voor belanghebbende. 2.4.5 Uit de hiervoor in 2.1.4 en 2.1.5 vermelde feiten volgt dat belanghebbende zo spoedig als redelijkerwijs van haar kon worden verlangd alsnog het bewijs aan de Inspecteur heeft verstrekt dat zij vanaf 1 januari 2017 was verzekerd voor het risico van WGA vast en WGA flex.

De Hoge Raad: - verklaart het beroep in cassatie gegrond, - vernietigt de uitspraak van het Hof, - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, - vernietigt de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur, - wijzigt de hiervoor in 2.1.4 vermelde beschikking aldus dat daarin wordt bepaald dat belanghebbende (ook) na 31 december 2016 eigenrisicodrager WGA vast en WGA flex is, - draagt de Inspecteur op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende heeft betaald voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep van € 841. - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van belanghebbende voor het geding bij de Rechtbank en het Hof, vastgesteld op een vierde van € 4.725, derhalve € 1.181,25 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, - draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 519, en - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op een vierde van € 2.363, derhalve € 590,75 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, J. Wortel, A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2020. Kamerstukken II 2015/16, 34 528, nr. 3, blz. 25.