ECLI:NL:HR:2020:416

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/02469 Datum 13 maart 2020 ARREST In de zaak van [eiseres] ,wonende te [woonplaats] , EISERES tot cassatie, hierna: [eiseres] , advocaat: H.J.W. Alt, tegen BUREAU INTEGRITEIT B.V.,gevestigd te Amersfoort, kantoorhoudende te Hoogland, VERWEERSTER in cassatie, hierna: BING, advocaat: J.H.M. van Swaaij.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/16/405914/HA ZA 15-1002 van de rechtbank Midden-Nederland van 13 juli 2016 en 12 juli 2017; b. het arrest in de zaak 200.227.136 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 maart 2018. [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. BING heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiseres] mede door W.A. Jacobs en voor BING mede door J.M. Moorman. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van BING heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres] was in het verleden burgemeester van de gemeente [plaats] . (ii) De gemeenteraad van die gemeente heeft aan BING, een onderzoeksbureau op het gebied van integriteit van het openbaar bestuur, opdracht gegeven onderzoek te doen naar, onder meer, mogelijke tekortkomingen in het professionele handelen van [eiseres] . (iii) In het door haar uitgebrachte rapport heeft BING verslag gedaan van haar bevindingen in zeventien onderzochte dossiers. In verscheidene van die dossiers concludeerde BING dat [eiseres] in strijd heeft gehandeld met de voor haar als bestuurder geldende gedragscode op het gebied van zorgvuldigheid, onafhankelijkheid en betrouwbaarheid. (iv) [eiseres] heeft zich niet kunnen verenigen met het rapport en de wijze waarop dat tot stand is gekomen. Zij heeft daarover bij de Accountantskamer een klacht ingediend tegen de registeraccountant die voor BING het onderzoek heeft uitgevoerd. De Accountantskamer heeft de klacht ongegrond verklaard. (v) BING heeft naar aanleiding van krantenartikelen over de zaak, op haar website een verklaring geplaatst over de wijze waarop het rapport tot stand is gekomen en over de uitspraak van de Accountantskamer. (vi) [eiseres] is tegen de uitspraak van de Accountantskamer in beroep gegaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). Het CBb heeft een aantal onderdelen van de klacht van [eiseres] alsnog gegrond verklaard en aan de betrokken registeraccountant de maatregel van berisping opgelegd. (vii) Enige maanden na de uitspraak van het CBb heeft BING, naar aanleiding van een televisieprogramma waarin aandacht was besteed aan de uitspraak van het CBb en waarin [eiseres] was geïnterviewd, een verklaring op haar website geplaatst waarin zij op die uitzending heeft gereageerd. (viii) [eiseres] heeft in kort geding rectificatie gevorderd van de hiervoor onder (v) en (vii) genoemde verklaringen op de website van BING. Deze vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen omdat, kort gezegd, de verklaringen niet onjuist of nodeloos grievend werden geoordeeld. (ix) De dag na het kortgedingvonnis heeft BING op haar website een verklaring over de uitspraak in kort geding geplaatst. 2.2 In dit geding vordert [eiseres] , vertegenwoordigd door mr. Van Hardenbroek als advocaat, dat BING wordt veroordeeld tot vergoeding van schade (hierna ook: de schadevergoedingsvordering) en tot verwijdering en rectificatie van de berichten op haar website (hierna ook: de rectificatievordering). Zij stelt daartoe dat BING onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het op onzorgvuldige wijze tot stand brengen en het uitbrengen van het rapport, alsmede door het plaatsen van de berichten op de website van BING. 2.3.1 [eiseres] is tijdens de loop van het geding in eerste aanleg in staat van faillissement verklaard. 2.3.2 Na schorsing van de procedure op verzoek van BING, is als “uitlating van eiser” in het roljournaal aangetekend: “curator neemt over, v Hardenbr. blijft adv”. 2.3.3 Op een door de rechtbank gelaste comparitie van partijen zijn [eiseres] en (een vertegenwoordiger van) de curator beiden verschenen. In de kop van het van de zitting opgemaakte proces-verbaal is de curator in zijn hoedanigheid als “eiseres” vermeld, met mr. Van Hardenbroek als advocaat. Daaronder staat: “Partijen zullen hierna [eiseres] , BING en Gemeente (..) genoemd worden”. In haar eindvonnis, in de kop waarvan de curator, net als in het proces-verbaal, als “eiseres” is vermeld met mr. Van Hardenbroek als advocaat, heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. 2.4.1 [eiseres] heeft, vertegenwoordigd door mr. Van Hardenbroek, hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. De curator heeft geen hoger beroep ingesteld. Het hof heeft [eiseres] en BING, voordat een memorie van grieven was genomen, in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid van [eiseres] . 2.4.2 Na de aktewisseling heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Hiertoe heeft het hof, na een uiteenzetting over het stelsel van de art. 25 en 27 Fw (in rov. 3.3 en 3.4), samengevat als volgt overwogen. De door [eiseres] ingestelde rechtsvorderingen hebben betrekking op rechten en verplichtingen van de boedel. Overeenkomstig het bepaalde in art. 27 Fw heeft BING in eerste aanleg verzocht het geding te schorsen en de curator opgeroepen tot overneming van het geding. De curator heeft aan deze oproeping gevolg gegeven en het geding, zonder voorbehoud of beperking, overgenomen. Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen de schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering. [eiseres] heeft zich in eerste aanleg ook niet op het standpunt gesteld dat een deel van het geding niet voor overname door de curator in aanmerking kwam. Haar advocaat heeft zonder voorbehoud of beperking te kennen gegeven de zaak verder voor de curator (en dus kennelijk niet meer voor [eiseres] ) te behandelen. Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is op naam van de curator als eisende partij opgesteld en (een vertegenwoordiger van) de curator is ter zitting verschenen. Het eindvonnis is ook alleen op naam van de curator gewezen. Uit dit alles leidt het hof af dat de curator de procedure ter zake van beide vorderingen heeft overgenomen. (rov. 3.5) Aan het voorgaande doet niet af dat [eiseres] de procedure op toevoeging buiten de boedel om voert en dat de rectificatievordering ziet op haar eer en goede naam. De schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering berusten op dezelfde feitelijke grondslag. Ook strekken beide vorderingen tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW, en wel in geld, respectievelijk in een andere vorm dan geld. De rectificatievordering strekt bovendien mede ertoe verdere financiële schade te voorkomen. De rectificatievordering kan daarom niet als een louter persoonlijke vordering van [eiseres] worden beschouwd, maar is een vordering die (mede) rechten van de boedel betreft en waarbij (ook) de boedel belang heeft. Voor zover de rectificatievordering al niet direct in de faillissementsboedel valt, geldt bovendien dat de schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering en de daaraan ten grondslag gelegde feiten zozeer in elkaars verlengde liggen en zozeer met elkaar zijn verweven, dat in dit geval het maken van een onderscheid tussen een vordering die wel en een vordering die niet (alleen) de boedel betreft, niet strookt met doel en strekking van de art. 25-29 Fw. De aard van de rectificatievordering staat dan ook niet eraan in de weg dat de curator de gehele procedure heeft overgenomen. (rov. 3.6) Doordat de curator de gehele procedure heeft overgenomen, is [eiseres] buiten het geding komen te staan en is zij geen procespartij meer. In beginsel kunnen slechts degenen die partij waren in de vorige instantie hoger beroep instellen (art. 332 Rv).

3.1 De onderdelen 2.1.2 tot en met 2.1.9 van het middel zijn met name gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat de aard van de rectificatievordering er niet aan in de weg staat dat de curator de gehele procedure overneemt. Volgens deze onderdelen heeft het hof miskend dat de rectificatievordering betrekking heeft op een hoogstpersoonlijk recht van [eiseres] , namelijk het recht op bescherming van haar eer en goede naam. Dat recht behoort niet tot de failliete boedel, zodat de rectificatievordering niet door de curator kan zijn overgenomen. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat de rectificatievordering op dezelfde feitelijke grondslag berust als de vordering tot schadevergoeding, dat ook rectificatie wordt beschouwd als een vorm van schadevergoeding, of dat de rectificatie ook ertoe kan strekken verdere vermogensschade te voorkomen. Het maken van onderscheid tussen de beide rechtsvorderingen, hoezeer die ook met elkaar zouden zijn verweven, is in overeenstemming met doel en strekking van de art. 25-29 Fw. 3.2.1 Art. 27 lid 1 Fw in samenhang met art. 25 lid 1 Fw houdt in dat als ten tijde van de faillietverklaring een rechtsvordering aanhangig is die door de gefailleerde is ingesteld en een tot de failliete boedel behorend recht tot onderwerp heeft, de verweerder schorsing van het geding kan vragen en de curator kan oproepen om het geding over te nemen. Overneming van het geding door de curator heeft van rechtswege tot gevolg dat hij procespartij wordt in plaats van de gefailleerde en dat de gefailleerde buiten het geding wordt gesteld (art. 27 lid 3 Fw). Naar volgt uit art. 25 lid 1 Fw geldt deze regeling niet voor rechtsvorderingen die een niet tot de boedel behorend recht tot onderwerp hebben. Met betrekking tot die rechtsvorderingen is de curator dus niet bevoegd tot overneming. Indien de toe- of afwijzing van zodanige rechtsvordering indirect van belang is voor de boedel, kan de curator zo nodig voor de belangen van de boedel opkomen door middel van voeging of tussenkomst in de door de gefailleerde gevoerde procedure. 3.2.2 Om te kunnen aannemen dat een rechtsvordering een tot de failliete boedel behorend recht tot onderwerp heeft als bedoeld in art. 25 lid 1 Fw, is niet voldoende dat de boedel op de een of andere wijze wordt geraakt door de toe- of afwijzing van die vordering. Het moet gaan om vorderingen waarbij vermogensbelangen in geschil zijn. In de wetsgeschiedenis is in dit verband de vordering tot echtscheiding genoemd als voorbeeld van een vordering die, doordat zij de persoonlijke staat van de gefailleerde tot onderwerp heeft, onbetwistbaar tot de bevoegdheid van de gefailleerde blijft behoren, ook al zal toewijzing daarvan doorgaans financiële consequenties hebben voor de boedel. Wanneer de gefailleerde verscheidene rechtsvorderingen heeft ingesteld, hangt het van de aard van iedere vordering afzonderlijk af of zij al dan niet onder het toepassingsbereik van de art. 25 en 27 Fw valt. Dat geldt ook als de rechtsvorderingen op dezelfde feitelijke grondslag berusten en de beoordeling daarvan in elkaars verlengde ligt. Beantwoording van de vraag of een bepaalde vordering onder het bereik van de art. 25 en 27 Fw valt, kan in voorkomend geval mede een feitelijke beoordeling vergen, die verricht moet worden aan de hand van de in art. 25 Fw opgenomen maatstaf of de vordering een tot de failliete boedel behorend recht tot onderwerp heeft. 3.2.3 Het hof heeft in rov. 3.6 tot feitelijk uitgangspunt genomen dat de door [eiseres] ingestelde rectificatievordering ziet op haar eer en goede naam. Dat brengt mee dat die vordering een hoogstpersoonlijk karakter heeft, en dat [eiseres] als gefailleerde daarom zelf behoort te kunnen bepalen of en op welke wijze bescherming of herstel van haar eer en goede naam zal worden nagestreefd. De rectificatievordering van [eiseres] heeft geen betrekking op rechten en verplichtingen van de boedel. Dat toewijzing van de rectificatievordering ook gevolgen zou kunnen hebben voor de boedel, is niet toereikend voor het oordeel dat de vordering door art. 27 Fw wordt beheerst (zie hiervoor in 3.2.1-3.2.2). Voorts is in dit verband niet beslissend dat rectificatie mede kan worden beschouwd als een vorm van schadevergoeding anders dan in geld. 3.2.4 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door [eiseres] ingestelde vordering tot rectificatie niet is te beschouwen als een rechtsvordering in de zin van art. 27 Fw, en dat de curator daarom niet bevoegd was die rechtsvordering over te nemen. De daarop gerichte klachten van de onderdelen 2.1.2 tot en met 2.1.9 zijn dan ook gegrond. 3.3.1 Het voorgaande kan echter niet tot cassatie leiden, nu de aangevallen oordelen van het hof in rov. 3.6 niet dragend zijn voor zijn beslissing dat [eiseres] niet-ontvankelijk is in het hoger beroep. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.3.2 Het hof heeft in rov. 3.5 vastgesteld: - dat de curator het geding “zonder voorbehoud of beperking” heeft overgenomen; - dat daarbij “geen onderscheid is gemaakt” tussen de schadevergoedingsvordering en de rectificatievordering; - dat [eiseres] zich in eerste aanleg ook niet op het standpunt heeft gesteld dat een deel van het geding niet voor overneming door de curator in aanmerking kwam; - dat de advocaat van [eiseres] “zonder voorbehoud of beperking” te kennen heeft gegeven de zaak verder voor de curator te behandelen en dus (volgens het hof) “kennelijk niet meer voor [eiseres] ”; - dat het proces-verbaal van de comparitie van partijen op naam van de curator als eisende partij is opgesteld en dat een vertegenwoordiger van de curator ter zitting is verschenen; - en dat het eindvonnis ook alleen op naam van de curator is gesteld. Op grond van een en ander heeft het hof in rov. 3.5 geconcludeerd dat de curator de gehele procedure ter zake van beide vorderingen heeft overgenomen. Een en ander komt er naar de vaststelling van het hof dus op neer dat de curator, kenbaar voor (de advocaat van) [eiseres] en zonder bezwaar van die zijde, feitelijk de gehele procedure met inbegrip van de rectificatievordering heeft overgenomen. Verder ligt in een en ander als vaststelling van het hof besloten dat ook de rechtbank, eveneens kenbaar voor (de advocaat van) [eiseres] , ervan uitging dat de curator de beide in geding zijnde vorderingen had overgenomen en dat [eiseres] daardoor niet meer als procespartij gold. Tegen deze vaststellingen komen de onderdelen 2.2 – 2.2.2 tevergeefs op. De voornoemde vaststellingen zijn feitelijk van aard, omdat zij zien op de wijze waarop de curator en de rechtbank hebben gehandeld. Deze vaststellingen zijn in het licht van de vaststaande feiten (zie hiervoor in 2.3.2 en 2.3.3) niet onbegrijpelijk. Dat [eiseres] in het proces-verbaal van de comparitie als een van de ‘partijen’ is vermeld, maakt dat niet anders. Anders dan onderdeel 2.2.2 betoogt, maakt ook de omstandigheid dat mr. Van Hardenbroek als advocaat is blijven optreden, de vaststellingen van het hof (waaronder de vaststelling dat hij de zaak verder voor de curator en niet meer voor [eiseres] behandelde) niet onbegrijpelijk; dat geldt temeer in het licht van de stukken van het geding, waaronder de in het vonnis van de rechtbank onder 1.1 vermelde brief aan de rechtbank van mr. Van Hardenbroek, waarin hij vermeldt dat hij “namens mr C. van den Bergh in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van mevrouw (…) [eiseres] ” opmerkingen maakt naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie van partijen. 3.3.3 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, moet dan ook uitgangspunt zijn dat de curator, hoewel daartoe niet bevoegd, de gehele procedure in eerste aanleg, met inbegrip van de rectificatievordering, heeft overgenomen.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BING begroot op € 865,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de vicepresident E.J. Numann op 13 maart 2020. Rechtbank Midden-Nederland 12 juli 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:3456. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2093. Zie Van der Feltz I (1896), p. 369. Zie Van der Feltz I (1896), p. 365. Van der Feltz I (1896), p. 382. Zie Van der Feltz I (1896), p. 372. Vgl. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1100, rov. 3.3.2-3.3.3.