ECLI:NL:HR:2020:312

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/04679 Datum 21 februari 2020 ARREST In de zaak van TAXI DORENBOS DRENTHE B.V.,gevestigd te Assen, EISERES tot cassatie, hierna: Taxi Dorenbos, advocaat: J. den Hoed, tegen [de werknemer],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: de werknemer, niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: het vonnis in de zaak 4349835\CV EXPL 15-5957 van de kantonrechter te Assen van 15 juni 2016; de arresten in de zaak 200.201.644/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 januari 2018 en 7 augustus 2018. Taxi Dorenbos heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen [de werknemer] is verstek verleend. De zaak is voor Taxi Dorenbos toegelicht door haar advocaat en mede door M. Tanja. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van Taxi Dorenbos heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In deze zaak zijn drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten gevolgd door een aansluitende tijdelijke uitzendovereenkomst (payrolling) met een ander bedrijf, waarbij de werknemer de werkzaamheden voor de oorspronkelijke werkgever ongewijzigd heeft voortgezet. De vraag is of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de oorspronkelijke werkgever is ontstaan. 2.2 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.8. Voor zover in cassatie van belang, komen die feiten op het volgende neer. (i) De werknemer is op 5 september 2011 als taxichauffeur bij Taxi Dorenbos in dienst getreden voor de duur van zes maanden. Deze arbeidsovereenkomst is tweemaal zonder onderbreking voor bepaalde tijd verlengd, waarbij de termijn van de laatste verlenging eindigde op 4 september 2014. Op de arbeidsovereenkomsten was de CAO voor Taxivervoer (hierna: de Taxi-CAO) van toepassing. (ii) Op 8 augustus 2014 heeft de werknemer een gesprek gehad met het hoofd P&O van Taxi Dorenbos, en op het kantoor van Taxi Dorenbos een ‘Aanmeldformulier medewerker en contract’ van Talent4Taxi Diensten (hierna: T4T) ondertekend. Dit formulier is door Taxi Dorenbos geprint. Het formulier is noodzakelijk om, zoals op het formulier staat, de medewerker in te voeren in de database van T4T en een arbeidsovereenkomst op te stellen. Op dit formulier is de werknemer aangeduid als payroll-medewerker. Het formulier vermeldt dat er pas een arbeidsovereenkomst met T4T tot stand komt wanneer T4T de getekende overeenkomst terug ontvangen heeft. Bij het gesprek, het invullen van het formulier en het ondertekenen daarvan is geen medewerker van T4T aanwezig geweest. De werknemer was niet als werkzoekende ingeschreven bij T4T. (iii) T4T heeft de werknemer op 28 augustus 2014 onder meer toegestuurd een namens T4T ondertekende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 5 september 2014 tot en met 4 december 2014 en een ‘uitzendbevestiging’. In die uitzendbevestiging staat dat Taxi Dorenbos opdrachtgever is. De arbeidsovereenkomst vermeldt dat het een uitzendovereenkomst is als bedoeld in art. 7:690 BW. De werknemer heeft de arbeidsovereenkomst ondertekend en aan T4T geretourneerd. (iv) Bij e-mail van 28 november 2014 heeft T4T aan de werknemer bericht dat de arbeidsovereenkomst met drie maanden wordt verlengd tot 4 maart 2015. Medio februari 2015 heeft de werknemer van Taxi Dorenbos te horen gekregen dat Taxi Dorenbos de werknemer na 5 maart 2015 niet meer zou inzetten als chauffeur. (v) De werknemer heeft van 5 september 2014 tot en met 4 maart 2015 dezelfde werkzaamheden bij Taxi Dorenbos verricht als vóór die tijd. (vi) De werknemer is per 8 mei 2015 weer bij Taxi Dorenbos aan het werk gegaan. 2.3 De werknemer vordert, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat met ingang van 5 september 2011, althans 8 mei 2015, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan tussen hem en Taxi Dorenbos. Taxi Dorenbos vordert in reconventie, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst op 4 september 2014 is geëindigd, althans dat geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. 2.4 De kantonrechter heeft de vordering van de werknemer toegewezen, in die zin dat voor recht is verklaard dat tussen partijen vanaf 4 september 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat. De reconventionele vordering van Taxi Dorenbos heeft de kantonrechter afgewezen. 2.5 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. De verhouding tussen T4T en de werknemer kan worden gekwalificeerd als een uitzendovereenkomst. (rov. 5.4) Met de ketenregeling zoals neergelegd in art. 7:668a (oud) BW is beoogd te voldoen aan Richtlijn 1999/70/EG (hierna: de Richtlijn), waarin tot uitgangspunt is genomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding is. Vóór 1 juli 2015 mocht een tijdelijke arbeidsovereenkomst maximaal twee keer worden verlengd, waarbij de drie overeenkomsten samen de maximale duur van drie jaar niet mochten overschrijden. De Taxi-CAO bood niet de mogelijkheid van dat aantal of die duur af te wijken. (rov. 5.5) Taxi Dorenbos was erg tevreden over de werkzaamheden van de werknemer, maar wilde geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met hem aangaan, terwijl zij wel van zijn diensten gebruik wilde maken voor de resterende contractduur van het aan haar aanbestede vervoer. Niet alleen is van belang hoe partijen de overeenkomst op schrift hebben gesteld, maar ook op welke wijze zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsverhouding. Vast staat dat Taxi Dorenbos het initiatief heeft genomen om de constructie met T4T tot stand te brengen. De werknemer heeft alleen zijn handtekening gezet onder een door Taxi Dorenbos opgesteld en aan hem voorgehouden aanmeldformulier en een later toegezonden contract, waarna er materieel niets voor hem wijzigde. De werknemer stond vanaf 5 september 2014 slechts op de ‘payroll’ van T4T, maar bleef via die arbeidsverhouding werkzaam voor Taxi Dorenbos. De door de werknemer gewerkte uren werden daarbij ter verloning niet door hem maar door Taxi Dorenbos aan T4T doorgegeven. De werknemer heeft, buiten het toezenden van enkele stukken en een e-mailbericht, steeds alleen met Taxi Dorenbos te maken gehad. (rov. 5.6) Dat de Richtlijn niet ziet op uitzendovereenkomsten, betekent niet dat het gebruik van een uitzendovereenkomst voor een payrollconstructie ten behoeve van dezelfde werkgever, aansluitend op de maximale termijn dan wel het maximale aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, met het enkele doel om onder de met de Richtlijn beoogde bescherming uit te komen, die bescherming mag frustreren. (rov. 5.7) Van een ander doel dan het door Taxi Dorenbos ontduiken van de beoogde bescherming is niet gebleken. (rov. 5.8) De vergelijking met het Greenpeace-arrest gaat mank, omdat in het geval van de werknemer, anders dan in het geval dat leidde tot dat arrest, geen sprake is geweest van een feitelijke onderbreking van de werkzaamheden. (rov. 5.9) Omdat de payrollconstructie is gehanteerd voor het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen, kan deze constructie niet verhinderen dat vanaf de eerste dag waarop de werknemer via T4T bij Taxi Dorenbos ging werken, dus op 5 september 2014, tussen de werknemer en Taxi Dorenbos een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. (rov. 5.10)

3.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt meerdere klachten tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de werknemer en Taxi Dorenbos. Dit oordeel berust, aldus het onderdeel, op een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk, omdat het hof daarmee heenstapt over de, ook volgens het hof bestaande, uitzendovereenkomst tussen de werknemer en T4T. 3.1.2 De relevante feiten in deze zaak hebben zich voorgedaan in de periode vóór 1 juli 2015, zodat de zaak moet worden beoordeeld naar het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid. 3.1.3 Op grond van art. 7:668a lid 1, aanhef en onder a en b, (oud) BW vindt van rechtswege conversie plaats van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd indien: - twee of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met tussenpozen van niet meer dan drie maanden hebben opgevolgd en een periode van 36 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, of; - meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd, met tussenpozen van niet meer dan drie maanden. Art. 7:668a lid 5 (oud) BW bepaalt dat van de leden 1 tot en met 4 slechts ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De in art. 7:668a (oud) BW vervatte ‘ketenregeling’ beoogt mede te voorkomen dat steeds gebruik wordt gemaakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, waardoor de werknemer rechtsbescherming tegen ontslag wordt onthouden. Doel van de ketenregeling is dan ook dat na verloop van tijd voor werknemers zekerheid ontstaat in de vorm van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 3.1.4 De gedachtegang van het hof in rov. 5.4-5.8 (zie hiervoor in 2.5) komt erop neer dat weliswaar op papier tussen de werknemer en T4T een uitzendovereenkomst bestond, maar dat deze overeenkomst slechts was geconstrueerd om onder de voor de werknemer uit de ketenregeling voortvloeiende bescherming uit te komen, en dat daarom van een reële uitzendovereenkomst tussen de werknemer en T4T geen sprake was. Voor zover de klachten die overwegingen anders lezen, missen zij feitelijke grondslag. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, waar het berust op afwegingen en waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden onderzocht. Het is niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Uitgaande van dit oordeel, was vanaf het moment dat de werknemer via T4T zijn werkzaamheden bij Taxi Dorenbos voortzette (te weten: 5 september 2014), in wezen sprake van een vierde arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en Taxi Dorenbos. Direct vóór 5 september 2014 was tussen de werknemer en Taxi Dorenbos al sprake geweest van drie elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten voor een periode van in totaal 36 maanden. Van het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW is noch in de Taxi-CAO noch bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer afgeweken. Het oordeel van het hof dat tussen de werknemer en Taxi Dorenbos op 5 september 2014 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, is in overeenstemming met het bepaalde in art. 7:668a lid 1 (oud) BW en getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting. De tegen deze oordelen van het hof gerichte klachten falen daarom. 3.2 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot vernietiging van de bestreden uitspraak leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt Taxi Dorenbos in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werknemer] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, C.E. du Perron, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 21 februari 2020. Hof Arnhem-Leeuwarden 7 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7135. HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2504. Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p. 8.