ECLI:NL:HR:2020:284

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/01978 Datum 21 februari 2020 BESCHIKKING In de zaak van [de werknemer],wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, hierna: [de werknemer], advocaat: M.J. van Basten Batenburg, tegen 1. [verweerster 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [verweerster 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, hierna: [de werkgever], advocaat: M.A.J.G. Janssen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de beschikking in de zaak 6596466 AZ VERZ 18-4 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 april 2018; de beschikking in de zaak 200.242.837/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 januari 2019. [de werknemer] heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [de werkgever] B.V. heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [de werknemer] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 Deze zaak gaat over de vraag of, indien een verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is toegewezen, de rechter in hoger beroep moet oordelen (i) aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’) of (ii) aan de hand van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in hoger beroep (‘ex nunc’). 2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [de werknemer], die is geboren in 1979, is op 1 juli 2011 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van [de werkgever] in de functie van manager financiële en juridische zaken. (ii) In februari 2015 is [de werknemer] arbeidsongeschikt geraakt. (iii) In de loop van de tijd zijn spanningen ontstaan tussen de bestuurder / aandeelhouder van [de werkgever] (hierna: de bestuurder) en [de werknemer]. In dat verband hebben twee mediationtrajecten plaatsgevonden. Deze hebben niet tot een oplossing geleid. (iv) [de werknemer] heeft [de werkgever] in 2017 gedagvaard in kort geding en betaling van achterstallig loon en vakantiegeld gevorderd, alsmede toelating in de eigen functie in verband met de re-integratie dan wel tot re-integratie conform het advies van de arbeidsdeskundige. Bij vonnis van 28 juli 2017 zijn deze vorderingen afgewezen. 2.3.1 In de onderhavige procedure heeft [de werkgever] (op grond van art. 7:671b BW in verbinding met art. 7:669 lid 3, onderdeel g, BW) verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding, met toekenning van een transitievergoeding aan [de werknemer]. 2.3.2 Bij beschikking van 16 april 2018 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2018 ontbonden en [de werkgever] veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding. Hiertoe heeft de kantonrechter, kort gezegd, overwogen dat duidelijk is dat de arbeidsrelatie tussen [de werknemer] en de bestuurder verstoord is geraakt en dat een verdere vruchtbare samenwerking tussen hen niet meer is te verwachten, waardoor – ook gelet op de functie van [de werknemer], het geringe aantal personeelsleden dat op de vestiging werkzaam is en de twee vruchteloze mediationtrajecten – van [de werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens de kantonrechter is het einde van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer]. 2.3.3 In hoger beroep heeft [de werknemer] verzocht primair om de arbeidsovereenkomst te herstellen, subsidiair om toekenning van een billijke vergoeding en meer subsidiair om toekenning van een hogere transitievergoeding. [de werkgever] heeft in hoger beroep onder meer verzocht om [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de betaalde transitievergoeding. 2.3.4 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, de beschikking van de kantonrechter vernietigd wat betreft het oordeel over de transitievergoeding. Het heeft bepaald dat [de werkgever] geen transitievergoeding verschuldigd is en [de werknemer] veroordeeld tot terugbetaling van de betaalde transitievergoeding. Voor het overige heeft het hof de beschikking bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof als volgt overwogen. Er is sprake van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [de werkgever] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. (rov. 3.5) De verstandhouding tussen partijen is snel verslechterd en twee pogingen tot mediation zijn zonder succes gebleven. Partijen zijn in het kader van de re-integratie nauwelijks in staat om in gezamenlijk overleg afspraken te maken. (rov. 3.5.1) Dat een slechte persoonlijke verstandhouding tussen de bestuurder en [de werknemer] bestaat, althans wantrouwen van [de werknemer] jegens de bestuurder, blijkt ook uit de (toonzetting van de) correspondentie. (rov. 3.5.2) In hoger beroep is komen vast te staan dat [de werknemer] zich in de periode tussen 11 januari 2017 en 29 juni 2018 regelmatig toegang heeft verschaft tot het mailaccount van de bestuurder, terwijl [de werknemer] sinds februari 2015 feitelijk niet meer werkte bij [de werkgever] en hij in september 2015 zijn laptop bij [de werkgever] had ingeleverd. Op die wijze heeft [de werknemer] alle verzonden en ontvangen mailberichten van de bestuurder in de desbetreffende periode kunnen inzien, zonder dat de bestuurder daarvan op de hoogte was. Het hof acht dit een ernstige inbreuk op de privacy van de bestuurder. Daarnaast is gebleken dat [de werknemer] zich toegang heeft verschaft tot de digitale bestanden van de telefooncentrale van [de werkgever]. In juni 2018 bleek hij te beschikken over een audio-opname van een gesprek tussen de bestuurder en diens raadsman. [de werknemer] heeft aangevoerd dat hij toestemming had om op het mailaccount van de bestuurder in te loggen. Hij heeft gesteld dat hij ook in het verleden tijdens vakanties van de bestuurder diens mails diende bij te houden en dat de bestuurder nog steeds hetzelfde wachtwoord gebruikte. [de werknemer] heeft betoogd dat dit de enige manier was om te bewijzen dat hij onrechtvaardig werd behandeld door [de werkgever]. Het had volgens het hof voor [de werknemer] overduidelijk moeten zijn dat hij in elk geval na september 2015 (toen hij zijn laptop heeft ingeleverd) geen toestemming meer had van de bestuurder om op diens mailaccount in te loggen. Hetzelfde geldt voor het beluisteren van digitaal opgenomen gesprekken van medewerkers van [de werkgever]. [de werknemer] heeft ter zitting in hoger beroep ook erkend dat hij wist dat hij zonder toestemming handelde. Eventuele bewijsnood aan de zijde van [de werknemer] rechtvaardigt dergelijke ernstige inbreuken niet. (rov. 3.5.3) Het verzoek van [de werknemer] om [de werkgever] te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, wordt dan ook afgewezen. Datzelfde geldt voor het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen. (rov. 3.8) Het hof acht de in rov. 3.5.3 beschreven gedragingen van [de werknemer], die mede hebben geleid tot het oordeel dat de arbeidsverhouding duurzaam is verstoord, ernstig verwijtbaar als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW. (rov. 3.12)

3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.5 en rov. 3.12, voor zover het hof in die overwegingen feiten bij de beoordeling heeft betrokken die pas in hoger beroep door de werkgever zijn aangevoerd en die bij de werkgever ook pas bekend zijn geworden na de beschikking van de kantonrechter. Hiermee heeft het hof miskend dat het de beslissing van de kantonrechter op het ontbindingsverzoek ‘ex tunc’ had moeten beoordelen. Bij een dergelijke beoordeling ‘ex tunc’ past niet dat feiten die pas na het wijzen van de beschikking door de kantonrechter bij de werkgever bekend zijn geworden, en dus door de werkgever voor het eerst in hoger beroep zijn aangevoerd, in hoger beroep bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek worden betrokken, aldus het onderdeel.

3.2.1 Hoger beroep tegen een uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure is mogelijk geworden door de Wet werk en zekerheid. Uit de wetsgeschiedenis van deze wet volgt dat in het hoger beroep tegen een beschikking van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, de normale regels van het civiele procesrecht gelden, voor zover daarvan in art. 7:683 BW niet is afgeweken. 3.2.2 In het civiele procesrecht is uitgangspunt dat het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. 3.2.3 De vraag is of, voor het geval waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft toegewezen, art. 7:683 BW afwijkt van het hiervoor in 3.2.2 weergegeven uitgangspunt in het civiele procesrecht dat de rechter in hoger beroep heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. 3.2.4 Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat volgens de wetsgeschiedenis van de Wet werk en zekerheid, bij de keuze voor en uitwerking van de mogelijkheid van hoger beroep tegen de uitspraak van de kantonrechter in een ontbindingsprocedure, enerzijds is betrokken het belang van de werknemer en de werkgever om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever om in hoger beroep te kunnen gaan als zij zich onrechtvaardig behandeld voelen. Dit heeft ertoe geleid dat de wetgever – in afwijking van de normale regels van het civiele procesrecht – in art. 7:683 lid 1 BW heeft opgenomen dat het hoger beroep tegen een beschikking waarin het ontbindingsverzoek is toegewezen, de tenuitvoerlegging van die beschikking niet schorst. Volgens de toelichting bij deze bepaling komt het de rechtszekerheid voor zowel de werkgever als de werknemer ten goede als door de toewijzing van het ontbindingsverzoek door de kantonrechter de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. De werknemer zal dan op zoek moeten gaan naar een andere baan, ook als hij hoger beroep instelt. 3.2.5 Indien de rechter in hoger beroep van oordeel is dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, kan hij op grond van art. 7:683 lid 3 BW (i) de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of (ii) aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. Daarbij kan herstel van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden met ingang van de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of van een ander tijdstip in het verleden, maar ook met ingang van een tijdstip in de toekomst. In de wetsgeschiedenis wordt het vermoeden uitgesproken dat de rechter in hoger beroep gelet op het tijdsverloop vaak zal overgaan tot toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst. 3.2.6 Uit het voorgaande volgt dat door een beschikking waarbij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, daadwerkelijk een einde komt aan die overeenkomst, ook al wordt tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld. Daardoor is op het moment dat de rechter in hoger beroep op grond van art. 7:683 lid 3 BW beoordeelt of het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen al geruime tijd geëindigd. Hoger beroep kan niet ertoe leiden dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht wordt vernietigd. Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij de overeenkomst wel, al dan niet met ingang van een tijdstip in het verleden, herstellen (of de werkgever daartoe verplichten), maar daarover dient hij afzonderlijk te beslissen. Met dit stelsel, waaraan de rechtszekerheid voor de werknemer en de werkgever ten grondslag ligt, is niet verenigbaar dat de rechter in hoger beroep op grond van feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter zou kunnen oordelen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. In hoger beroep moet de vraag of het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst terecht is toegewezen dan ook worden beoordeeld naar de toestand ten tijde van de beslissing van de kantonrechter (‘ex tunc’). 3.3 Dat de rechter in hoger beroep de toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkgever ‘ex tunc’ moet beoordelen, doet niet af aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep. Deze herkansingsfunctie brengt mee dat het partijen vrijstaat andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen dan in eerste aanleg zijn aangevoerd. Bij de beoordeling ‘ex tunc’ mag de rechter in hoger beroep alleen acht slaan op door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter. 3.4.1 Hetgeen hiervoor in 3.2.4-3.2.6 is overwogen, geldt voor de beoordeling in hoger beroep of het ontbindingsverzoek van de werkgever terecht is toegewezen. Indien de rechter in hoger beroep tot het oordeel komt dat het ontbindingsverzoek van de werkgever ten onrechte is toegewezen, kan hij op grond van art. 7:683 lid 3 BW voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen (zie hiervoor in 3.2.5). Welke voorziening de rechter treft, moet in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2) worden beoordeeld aan de hand van de aan de rechter ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden, ook indien deze zich hebben voorgedaan na de ontbindingsbeschikking (‘ex nunc’). 3.4.2 Ook het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding dient de rechter in hoger beroep, in overeenstemming met het uitgangspunt in het civiele procesrecht (zie hiervoor in 3.2.2), te beoordelen aan de hand van de hem ten tijde van de beslissing in hoger beroep bekende feiten en omstandigheden. Daarbij verdient opmerking dat de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer als bedoeld in art. 7:673 lid 7, aanhef en onder c, BW, in welk geval geen recht op transitievergoeding bestaat, en de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever als bedoeld in art. 7:671b lid 9, aanhef en onder c, BW of art. 7:671b lid 10, aanhef en onder b, BW, in welk geval aanspraak bestaat op een billijke vergoeding, naar hun aard moeten worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden. De onderhavige zaak 3.5 Het hiervoor in 3.1 weergegeven onderdeel betoogt, blijkens het voorgaande terecht, dat de toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden zoals die zich voordeden ten tijde van de beslissing van de kantonrechter. Het onderdeel voert echter niet aan dat het hof feiten en omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken die dateren van na de beschikking van de kantonrechter. Het klaagt alleen dat het hof feiten bij de beoordeling heeft betrokken die voor het eerst in hoger beroep zijn aangevoerd en die bij de werkgever pas bekend zijn geworden na de beschikking van de kantonrechter.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [de werknemer] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de werkgever] begroot op € 879,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [de werknemer] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 21 februari 2020. Hof ’s-Hertogenbosch 31 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:323. Stb. 2014, 216. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119. Vgl. o.m. HR 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1948, rov. 3.1.3; HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1777, rov. 3.3.2; en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, rov. 3.10. In HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283, speelt dezelfde vraag voor het geval waarin de kantonrechter het ontbindingsverzoek van de werkgever heeft afgewezen. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 35. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 35; Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 58. HR 25 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:80 (Amsta), rov. 3.5.1. Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 35, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 58. Vgl. HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1234 (Achmea), rov. 3.1.3 en HR 3 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1050, rov. 3.3. Vgl. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 (Zinzia), rov. 3.3.4 en HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), rov. 3.4.5.