ECLI:NL:HR:2020:2099

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/00186 Datum 18 december 2020 ARREST In de zaak van 1. IV-GROEP B.V.,gevestigd te Papendrecht, 2. IV-INFRA B.V.,gevestigd te Sliedrecht, 3. IV-CONSULT,gevestigd te Papendrecht, 4. NEVSBU B.V.,gevestigd te Alblasserdam, 5. IV-OIL & GAS B.V., gevestigd te Papendrecht, 6. IV-WATER B.V., gevestigd te Sliedrecht, 7. IV-INDUSTRIE B.V., gevestigd te Papendrecht, 8. ESCHER PROCESS MODULES B.V., gevestigd te Alblasserdam, 9. IV-BOUW B.V., gevestigd te Sliedrecht, EISERESSEN tot cassatie, hierna: IV-Groep, advocaat: M.W. Scheltema, tegen SRLEV N.V.,gevestigd te Alkmaar, VERWEERSTER in cassatie, hierna: Zwitserleven, advocaat: J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: het vonnis in de zaak CV 15-20024 van de kantonrechter te Amsterdam van 16 mei 2017; het arrest in de zaak 200.223.734/01 van het gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 2018. IV-Groep heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Zwitserleven heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Zwitserleven mede door J.B. van de Velden. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van IV-Groep heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Zwitserleven is een pensioenverzekeraar. (ii) IV-Groep heeft voor haar werknemers een pensioenregeling. De pensioenaanspraken zijn vastgesteld in een pensioenreglement. Ter uitvoering daarvan heeft IV-Groep met Zwitserleven in de loop van de tijd uitvoeringsovereenkomsten gesloten. (iii) Door Zwitserleven is een gesepareerd beleggingsdepot (hierna: het GBD) ingericht. De aankoop van de beleggingen in het GBD wordt gefinancierd met de door IV-Groep betaalde premies. IV-Groep heeft inspraak in de samenstelling van het GBD. (iv) In juni 2010 is door partijen een uitvoeringsovereenkomst gesloten die een looptijd had tot en met 31 december 2014 (hierna: de uitvoeringsovereenkomst). In de uitvoeringsovereenkomst is onder andere bepaald bij welke dekkingsgraad Zwitserleven extra zekerheden van IV-Groep kan verlangen of de beleggingsmix van het GBD eenzijdig kan aanpassen. (v) In april 2013 heeft Zwitserleven vanwege een te lage dekkingsgraad de in het GBD aanwezige aandelen verkocht, waarbij de opbrengst is aangewend voor de aankoop van participaties in de Long Duration Fondsen van Zwitserleven. (vi) In een brief van 2 december 2013 (hierna: de afsprakenbrief) heeft Zwitserleven de op 4 november 2013 tijdens een overleg tussen partijen gemaakte afspraken vastgelegd. In (een bijlage bij) de afsprakenbrief zijn wijzigingen van de uitvoeringsovereenkomst opgenomen. IV-Groep heeft deze brief op 3 december 2013 voor akkoord getekend. (vii) IV-groep heeft in de periode tussen het ondertekenen van de afsprakenbrief en 12 januari 2015 bijna € 39 miljoen aan bankgaranties gesteld en bijna € 6,5 miljoen aan bijstortingen gedaan. (viii) Bij dagvaarding van 10 december 2013 heeft IV-groep een procedure aanhangig gemaakt tegen Zwitserleven (hierna: procedure I). IV-Groep heeft daarin, kort samengevat, gevorderd dat wordt vastgesteld dat Zwitserleven aansprakelijk is voor de schade die is ontstaan als gevolg van de hiervoor onder (v) genoemde verkoop van de aandelen uit het GBD, en dat Zwitserleven tot schadevergoeding wordt veroordeeld. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. (ix) In hoger beroep in procedure I heeft IV-Groep haar eis vermeerderd. De daartoe strekkende akte wijziging van eis luidt als volgt: “Iv-Groep wenst haar eis zoals neergelegd in de op 5 december 2014 uitgebrachte dagvaarding te vermeerderen als volgt: 8 Te verklaren voor recht dat [Zwitserleven] met terugwerkende kracht tot 2 december 2013 geen beroep (meer) kan doen op (rechten en verplichtingen uit) de [afsprakenbrief] onder artikel 5, alsmede [Zwitserleven] te veroordelen om hetgeen ter uitvoering van dat artikel 5 door Iv-groep ten gunste van [Zwitserleven] is verricht met terugwerkende kracht ongedaan te maken en/of [Zwitserleven] te veroordelen om aan Iv-groep de schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden die Iv-groep heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van (het nakomen van de verplichtingen uit) de Afsprakenbrief. Toelichting a) Het standpunt van Iv-groep is dat [Zwitserleven] onrechtmatig heeft gehandeld door de beleggingen in de account te verkopen, een ander zoals in de grieven beschreven. b) De Afsprakenbrief (…) is tussen partijen overeengekomen enkel omdat Zwitserleven tot bedoeld onrechtmatig handelen is overgegaan en niet bereid was dit zonder nadere afspraken ter herstellen. c) Onder die omstandigheden heeft IV-groep ingestemd en moeten instemmen met deze Afsprakenbrief om de beleggingen weer open te stellen. d) Zonder de onrechtmatige verkoop door Zwitserleven was deze Afsprakenbrief niet (nooit) tot stand gekomen. De brief staat in rechtstreeks oorzakelijk verband met het onrechtmatig handelen door Zwitserleven. e) Indien de verkoop onrechtmatig wordt bevonden, zoals Iv-groep vordert, zal (derhalve) de Afsprakenbrief niet langer ingeroepen kunnen worden door Zwitserleven. Met de onrechtmatigheid van de verkoop, vervalt de grondslag aan de afspraken die immers alleen maar waren ingegeven door en noodzakelijk waren door het onrechtmatig handelen van Zwitserleven. f) Daarom is het – indien de onrechtmatigheid van de verkoop is vastgesteld – tevens onrechtmatig van Zwitserleven, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, indien zij (wel) aanspraak maakt op nakoming van de rechten en verplichtingen uit de Afsprakenbrief. g) Derhalve komt deze aanvullende vordering voor toewijzing in aanmerking.” (x) Het gerechtshof Amsterdam heeft in procedure I het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Over de bij akte wijziging van eis ingestelde vordering (zie hiervoor onder (viii)) heeft het hof het volgende overwogen (rov. 3.14): “Geen van de grieven kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Aan de in hoger beroep vermeerderde vordering ligt de stelling ten grondslag dat Zwitserleven jegens IV-Groep onrechtmatig heeft gehandeld. Nu dat niet kan worden aangenomen, is deze vordering niet toewijsbaar.” (xi) Het door IV-Groep in procedure I tegen het arrest van het hof (hierna: hofarrest I) ingestelde cassatieberoep heeft de Hoge Raad, met toepassing van art. 81 RO, verworpen. 2.2 In dit geding vordert IV-Groep, na wijziging van eis in hoger beroep, kort samengevat, dat Zwitserleven wordt veroordeeld tot teruggave van alle sinds 6 december 2013 verstrekte bankgaranties en terugbetaling van alle gedane bijstortingen en aflossingen van de bankgaranties van in totaal circa € 45 miljoen, te vermeerderen met de kosten die IV-Groep heeft moeten maken voor het in stand houden van de bankgaranties. 2.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van IV-Groep afgewezen. 2.4 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof heeft daarbij het beroep van Zwitserleven op het gezag van gewijsde van hofarrest I gehonoreerd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Voor een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is voldoende dat in de procedures dezelfde rechtsbetrekking in geschil is, ongeacht welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt. Het gaat erom of de beslissing in de eerste procedure in de weg staat aan een nieuw oordeel over de rechtsbetrekking, in die zin dat dit nieuwe oordeel zou kunnen leiden tot een uitspraak die zich naar zijn uitkomst niet met de eerdere uitspraak verdraagt. (rov. 3.18) De rechtsbetrekking tussen partijen die in procedure I in geschil was, betreft de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen. Het geschil tussen partijen had betrekking op de vraag of Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst en de afsprakenbrief het recht had van IV-Groep bankgaranties en bijstortingen te verlangen. Het hof heeft de stelling van IV-Groep dat Zwitserleven niet gerechtigd was bankgaranties en bijstortingen te verlangen, verworpen.

3.1.1 Onderdeel 2 van het middel keert zich met diverse klachten tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.19) dat het beroep van Zwitserleven op het gezag van gewijsde van hofarrest I slaagt en dat de thans in deze procedure door IV-Groep aangevoerde argumenten en grondslagen voor haar vorderingen daarom buiten bespreking dienen te blijven. Het onderdeel klaagt onder meer dat onbegrijpelijk is de beslissing van het hof dat de vorderingen van IV-Groep in de onderhavige procedure naar de kern genomen dezelfde zijn als die in procedure I zijn ingesteld, en dat die zijn gebaseerd op dezelfde rechtsbetrekking die ook in procedure I in geschil was. 3.1.2 Art. 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. 3.1.3 Het gezag van gewijsde kan worden ingeroepen als in een geding tussen dezelfde partijen eenzelfde geschilpunt wordt voorgelegd als in een eerder geding, en de in het dictum van de eerdere uitspraak gegeven beslissing (mede) berust op een beslissing over dat geschilpunt, ongeacht of wat gevorderd wordt hetzelfde is. Heeft het andere geding (mede) betrekking op andere geschilpunten dan die waarover in het eerdere geding is beslist, dan strekt het gezag van gewijsde van de beslissing in het eerdere geding zich niet uit tot die andere geschilpunten. Het antwoord op de vraag of in het eerdere geding sprake is geweest van beslissingen aangaande een geschilpunt dat dezelfde rechtsbetrekking betreft als in het andere geding, is afhankelijk van de grondslag van de vordering of het verweer, het processuele debat en de gegeven beslissingen. Dat vergt uitleg van de in de eerdere procedure gedane uitspraak, mede in het licht van de gedingstukken waarop die uitspraak berust. 3.1.4 Indien een vordering met kracht van gewijsde is afgewezen, en de afwijzing erop is gebaseerd dat de voor de vordering aangevoerde grondslag niet is komen vast te staan of dat deze grondslag de vordering niet kan dragen, kan tot uitgangspunt dienen dat de beslissingen aangaande het ontbreken of niet toereikend zijn van deze grondslag, in een ander geding tussen dezelfde partijen gezag van gewijsde hebben. Dit betekent onder meer dat bij een beroep op gezag van gewijsde, feiten en bewijsmiddelen die in de eerdere procedure niet ter staving van de gestelde grondslag zijn aangevoerd, in een ander geding niet alsnog in het kader van dezelfde grondslag aan de vordering ten grondslag kunnen worden gelegd. Het gezag van gewijsde kan evenwel niet eraan in de weg staan dat in een ander geding dezelfde of een soortgelijke vordering wordt ingesteld op basis van een andere grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten. Dit geldt ongeacht of deze andere grondslag ook reeds in de eerdere procedure aangevoerd had kunnen worden. 3.1.5 Naar het hof (in rov. 2.2) heeft vastgesteld, was de aanleiding voor procedure I de verkoop door Zwitserleven van de aandelen uit het GBD, en ging de procedure over de uitvoeringsovereenkomst. De vorderingen van IV-Groep in procedure I strekten ertoe dat Zwitserleven de schade zou vergoeden die is ontstaan als gevolg van de verkoop van de aandelen uit het GBD. IV-Groep heeft in die procedure haar vorderingen, in de kern genomen, erop gebaseerd dat Zwitserleven op grond van de uitvoeringsovereenkomst niet tot verkoop van de aandelen uit het GBD mocht overgaan, en dat Zwitserleven door deze verkoop onrechtmatig jegens IV-Groep heeft gehandeld, misbruik van recht heeft gemaakt of heeft gehandeld in strijd met de contractuele redelijkheid (rov. 3.1 van hofarrest I). De akte wijziging van eis van IV-Groep in procedure I (zie hiervoor in 2.1 onder (ix)) kan niet anders worden uitgelegd dan dat IV-Groep aan haar bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering slechts ten grondslag heeft gelegd dat Zwitserleven geen beroep kan doen op nakoming van de rechten en verplichtingen uit de afsprakenbrief omdat de aan de afsprakenbrief ten grondslag liggende verkoop van de aandelen uit het GBD onrechtmatig was. Het hof heeft in procedure I geoordeeld dat de verkoop van de aandelen uit het GBD niet in strijd was met de uitvoeringsovereenkomst en overigens ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was of onrechtmatig was jegens IV-Groep. Op grond van zijn oordeel dat Zwitserleven met de verkoop van de aandelen uit het GBD niet onrechtmatig jegens IV-Groep heeft gehandeld, heeft het hof ook de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering afgewezen (zie hiervoor in 2.1 onder (x)). Het hof heeft in procedure I dus niet de wijze van totstandkoming van de afsprakenbrief en de uit de afsprakenbrief voortvloeiende rechten en verplichtingen beoordeeld, en is evenmin toegekomen aan een beoordeling van de rechtmatigheid van de uitvoering van de afsprakenbrief zelf. 3.1.6 Blijkens de stukken van het geding strekken de vorderingen van IV-Groep in de onderhavige procedure ertoe dat de na de totstandkoming van de afsprakenbrief verstrekte bankgaranties worden geretourneerd en dat de sindsdien gedane bijstortingen en aflossingen worden terugbetaald. IV-Groep heeft daarbij de rechtmatigheid van de verkoop van de aandelen uit het GBD niet meer ter beoordeling voorgelegd. Haar vorderingen zijn thans, in de kern genomen, erop gebaseerd dat de in de afsprakenbrief neergelegde afspraken strijdig zijn met het recht, dan wel om andere redenen niet geldend kunnen worden gemaakt. IV-Groep heeft daartoe onder meer gesteld dat (i) in de afsprakenbrief, onder andere ten aanzien van de dekkingsgraadformule en de beëindiging van het recht de verzekering premievrij achter te laten, voor IV-Groep ongunstiger afspraken zijn vastgelegd dan in de uitvoeringsovereenkomst, (ii) Zwitserleven sinds de afsprakenbrief de garantieplicht uit de verzekeringsovereenkomst althans de wettelijke tariefgarantieplicht heeft geschonden, (iii) Zwitserleven bij de totstandkoming van de afsprakenbrief haar mededelings- of zorgplicht althans haar privaat- en publiekrechtelijke onderzoeks-, informatie- en waarschuwingsplichten heeft geschonden, (iv) de uit de afsprakenbrief voortvloeiende bijstortverplichting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op de extreem gedaalde marktrente in 2014, de toegenomen langlevenverwachting, het feit dat Zwitserleven geen schade lijdt omdat zij voor zichzelf de rente-invloed heeft afgedekt en omdat zeer nadelig is afgeweken van de boekhoudregels overeenkomstig de Solvency II-richtlijn en (v) Zwitserleven vanaf 6 december 2013 de zorgplicht om de tariefrisico’s met een deugdelijke beleggingsmix af te dekken, heeft geschonden. 3.1.7 De hiervoor in 3.1.6 weergegeven grondslagen van de vorderingen van IV-Groep in de onderhavige procedure laten geen andere uitleg toe dan dat die (mede) betrekking hebben op andere geschilpunten, dan die waarover door het hof in procedure I is beslist (zie hiervoor in 3.1.5). Aan de vorderingen in procedure I lag immers (de uitvoering van) de uitvoeringsovereenkomst ten grondslag, terwijl aan de vorderingen in de onderhavige procedure (de uitvoering van de) afsprakenbrief ten grondslag ligt. Over dat laatste heeft de rechter in procedure I zich niet inhoudelijk uitgelaten. Het oordeel van het hof dat de vorderingen van IV-Groep in de onderhavige procedure zijn gebaseerd op dezelfde rechtsbetrekking als in procedure I in geschil was, dat het beroep van Zwitserleven op het gezag van gewijsde slaagt en dat daarom de door IV-Groep aangevoerde argumenten en grondslagen voor haar vorderingen buiten bespreking dienen te blijven, is dan ook onbegrijpelijk. De daartegen gerichte klachten slagen. 3.2.1 Onderdeel 3 klaagt dat onbegrijpelijk is de beslissing van het hof (in rov.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 2018; - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt Zwitserleven in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van IV-Groep begroot op € 6.894,01 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Zwitserleven deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter, de vicepresident C.A. Streefkerk en de raadsheren G. Snijders, M.J. Kroeze en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 18 december 2020. Gerechtshof Amsterdam 8 maart 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:862. HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2276. Gerechtshof Amsterdam 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3786. Vgl. Kamerstukken II 1969/70, 10377, nr. 3, p. 22, 23 en HR 18 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0683, rov. 3.3. Vgl. HR 15 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC4156, rov. 3.4. Vgl. HR 6 april 1951, ECLI:NL:HR:1951:318 en HR 14 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3786, rov. 3.2.