ECLI:NL:HR:2020:2004

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/03248 Datum 11 december 2020 ARREST In de zaak van HSK B.V.,gevestigd te Hardenberg, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna: HSK, advocaat: D. Rijpma, tegen 1. [verweerster 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, hierna gezamenlijk: [verweerders], advocaat: J.P. Heering.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak C/18/162385 / HA ZA 15-248 van de rechtbank Noord-Nederland van 10 februari 2016 en 8 februari 2017; de arresten in de zaak 200.211.957/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 mei 2018 en 9 april 2019. HSK heeft tegen het arrest van het hof 9 april 2019 beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. De advocaat van HSK heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. Nu deze reactie meer dan twee weken nadat de conclusie was genomen, en derhalve na het verstrijken van de termijn van art. 44 lid 3 Rv, bij de Hoge Raad is ingekomen, heeft de Hoge Raad deze brief terzijde gelegd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 1.1. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer. (i) HSK exploiteert een keten van kledingwinkels. (ii) [verweerster 1] heeft in 2013 bouwproducten aan HSK geleverd en daarvoor een bedrag van € 5.900,93 in rekening gebracht aan HSK. De rekening bleef ondanks sommatie onbetaald. Verweerder in cassatie onder 2 is de advocaat van [verweerster 1] (hierna: de advocaat). (iii) Bij brief van 8 juli 2014 heeft de advocaat namens [verweerster 1] aan HSK een concept-verzoekschrift tot faillietverklaring toegestuurd, met de mededeling dat bij uitblijven van betaling het verzoekschrift bij de rechtbank zou worden ingediend. (iv) Met een deurwaardersexploot van 22 juli 2014 heeft de advocaat namens [verweerster 1] HSK laten oproepen tegen de zitting van de rechtbank van 2 september 2014 te 10.00 uur, teneinde te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring. (v) Het verzoekschrift tot faillietverklaring is op 20 augustus 2014 bij de rechtbank ingediend. (vi) HSK is ter zitting van 2 september 2014 niet verschenen. Zij is bij vonnis van diezelfde dag door de rechtbank failliet verklaard. (vii) Op 3 september 2014 is HSK bij de rechtbank in verzet gekomen tegen het faillissementsvonnis. De mondelinge behandeling van het verzetschrift heeft plaatsgevonden op 9 september 2014. Een dag eerder heeft de aandeelhouder van HSK “onder protest” een bedrag van € 7.908,35 aan de advocaat betaald, in mindering op de vordering van [verweerster 1]. (viii) Bij vonnis van 11 september 2014 heeft de rechtbank het verzet van HSK ongegrond verklaard. (ix) HSK heeft tegen het vonnis op verzet hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. (x) Daartegen heeft HSK beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het arrest van het hof vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar een ander hof. (xi) Na verwijzing heeft het hof vastgesteld dat de vordering van [verweerster 1] niet meer bestond toen de uitspraak op het verzet werd gedaan. Daarmee was [verweerster 1] niet (meer) bevoegd om het faillissement aan te vragen. Om die reden dient het faillissement te worden vernietigd en komt de vraag of HSK in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen niet aan de orde. Vervolgens heeft het hof de hiervoor onder (vi) en (viii) genoemde vonnissen van 2 september 2014 en 11 september 2014 vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring van HSK afgewezen. Bij eindarrest heeft het hof de faillissementskosten en het salaris van de curator vastgesteld op € 160.000,-- en bepaald dat dit bedrag voor 1/4ᵉ deel ten laste komt van HSK en voor 3/4ᵉ deel ten laste van [verweerster 1]. 2.2 In deze procedure vordert HSK onder meer een verklaring voor recht dat [verweerders] aansprakelijk zijn voor de schade die HSK lijdt ten gevolge van het feit dat haar faillissement is uitgesproken en later is vernietigd. De rechtbank heeft de vorderingen van HSK toegewezen. 2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. Het hof heeft daartoe onder meer als volgt overwogen: “De vraag of het vergeefs aanvragen van faillissement leidt tot aansprakelijkheid 4.6 Primair heeft HSK aangevoerd dat [verweerders] gehouden zijn schade van HSK te vergoeden die zij heeft geleden doordat het hof Den Bosch het vonnis heeft vernietigd waarbij HSK in staat van faillissement is verklaard. Volgens HSK komen de consequenties daarvan `als te doen gebruikelijk` voor rekening van de in het ongelijk gestelde partij (…). Een dergelijk standpunt vindt geen steun in het recht. Een vordering is op deze grond alleen toewijsbaar als sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen in de zin van artikel 3:13 BW. Daarvan kan sprake zijn als het aanvragen van het faillissement, gelet op de evidente kansloosheid ervan achterwege behoorde te blijven, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van HSK. Daarvan zou sprake zijn als [verweerster 1] feiten of omstandigheden aan haar verzoek ten grondslag had gelegd waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (vergelijk HR 29 juni 2007, NJ 2007/353). Voor dat alles is geen onderbouwing gegeven. In tegendeel, uit de processtukken blijkt dat [verweerster 1] HSK bij herhaling heeft aangemaand en ook haar voornemen faillissement aan te vragen ruim van te voren kenbaar heeft gemaakt. Al die tijd is een inhoudelijke reactie van de kant van HSK uitgebleven en bleef de rekening onbetaald. Onbestreden is bovendien dat [verweerster 1] haar faillissementsverzoek mede kon baseren op een steunvordering.”

3.1 Onderdeel 1.2 van het middel klaagt dat het hof in rov. 4.6 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat moet worden aangenomen dat degene op wiens aanvraag het faillissement van de schuldenaar wordt uitgesproken, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het faillissementsvonnis vervolgens na het aanwenden van een rechtsmiddel wordt vernietigd. HSK bepleit een toepassing naar analogie van de vaste rechtspraak voor het geval dat een uitspraak ten uitvoer wordt gelegd die naderhand op een rechtsmiddel wordt vernietigd. 3.2 De klacht is ongegrond omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het geval dat een aanvrager een faillissement uitlokt dat op een rechtsmiddel wordt vernietigd, kan niet op een lijn worden gesteld met het geval dat een conservatoir beslag wordt gelegd dat niet wordt gevolgd door de toewijzing van de vordering waarvoor het beslag is gelegd, of met het geval dat een uitspraak ten uitvoer wordt gelegd die naderhand op een rechtsmiddel wordt vernietigd, in welke gevallen de beslaglegger of de executant aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens degene op wie het beslag of de executie inbreuk heeft gemaakt. Het uitspreken van het faillissement betreft immers geen rechtsuitoefening door de aanvrager, maar een beslissing van de rechter, ten behoeve van allen die bij het vermogen van de schuldenaar belang hebben, die hij geeft in het geval dat hem blijkt dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen (art. 1 lid 1 Fw). Daarmee strookt dat de aanvrager van een faillissement alleen aansprakelijk is voor een faillissement dat op een rechtsmiddel wordt vernietigd, indien hij wist of behoorde te weten dat geen grond bestond voor het uitspreken daarvan dan wel hij anderszins met de aanvraag misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. 3.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO). 3.4 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

De Hoge Raad: - verwerpt het principale beroep; - veroordeelt HSK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 882,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter, de vicepresident M.V. Polak en de raadsheren G. Snijders, M.J. Kroeze en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 11 december 2020. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7804. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3641. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 maart 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:887. Rechtbank Noord-Nederland 8 februari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:381. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:3167. Zie onder meer HR 8 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB6196 (beslag), en HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863 (tenuitvoerlegging).