ECLI:NL:HR:2020:1712

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/03577 Datum 30 oktober 2020 ARREST In de zaak van [eiseres],wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, hierna: [eiseres], advocaat: H.J.W. Alt, tegen [verweerster],wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, hierna: [verweerster], niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: de vonnissen in de zaak 387244/HA ZA 11-453 van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 april 2011 en 16 november 2011; de arresten in de zaak 200.105.401/01 van het gerechtshof Den Haag van 16 februari 2016 en 30 april 2019. [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof van 30 april 2019 beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eiseres] heeft een bedrag van € 209.228,-- doen overmaken naar de bankrekening van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). (ii) [eiseres] heeft, ter verzekering van een in verband met deze betaling door haar gepretendeerde vordering op [betrokkene 1] en [verweerster], beslag laten leggen op een aan [verweerster] toebehorend erfpachtrecht op een woning en op bankrekeningen van [betrokkene 1] en [verweerster]. 2.2 In dit geding vordert [eiseres] in conventie, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [betrokkene 1] en [verweerster] tot betaling van € 209.228,--. [betrokkene 1] en [verweerster] vorderen in reconventie, voor zover in cassatie van belang, opheffing van de ten laste van hen gelegde beslagen. 2.3 De rechtbank heeft in conventie de vordering tegen [verweerster] afgewezen en [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van € 209.228,--. In reconventie heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld tot opheffing van het door haar ten laste van [verweerster] gelegde beslag op het erfpachtrecht op de woning. 2.4.1 [eiseres] heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Haar (enige) grief is gericht tegen de afwijzing van haar vordering tegen [verweerster]. [betrokkene 1] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en komt daarin op tegen de toewijzing van de vordering van [eiseres] tegen hem. 2.4.2 Na stukkenwisseling door partijen, heeft op 28 januari 2016 een mondelinge behandeling (pleitzitting) plaatsgevonden ten overstaan van een meervoudige kamer van het hof. Het hof heeft, in dezelfde samenstelling, bij tussenarrest van 16 februari 2016 [eiseres] toegelaten tot bewijslevering. Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden ten overstaan van een uit dezelfde meervoudige kamer aangewezen raadsheer-commissaris. Op verzoek van [eiseres] heeft het hof daarna opnieuw pleidooi bepaald. Het uitstelverzoek van de advocaat van [eiseres] voor het pleidooi is door het hof afgewezen. De advocaat van [eiseres] heeft vervolgens het verzoek om pleidooi ingetrokken. 2.4.3 Bij eindarrest van 30 april 2019 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in het principale beroep tegen [betrokkene 1] en voor het overige het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De meervoudige kamer die het eindarrest heeft gewezen, was samengesteld uit drie andere raadsheren dan de raadsheren ten overstaan van wie de mondelinge behandeling was gehouden en door wie het tussenarrest was gewezen. Ook de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, maakte derhalve geen deel uit van de kamer die het eindarrest heeft gewezen. In het arrest is niet vermeld waarom daaraan niet kon worden meegewerkt door die raadsheer-commissaris.

3.1 Onderdeel 2.1 van het middel klaagt dat het hof partijen niet voorafgaand aan het wijzen van het eindarrest mededeling heeft gedaan van de rechterswisseling. Het hof kon en mocht niet een eindarrest wijzen in een combinatie van drie rechters die de pleitzitting niet hebben bijgewoond en waarvan ook niet de raadsheer-commissaris deel uitmaakte die de enquête heeft gehouden. Om die reden is het eindarrest nietig, aldus het onderdeel. Deze klacht is uitgewerkt in de volgende onderdelen. Onderdeel 2.1-I klaagt dat het hof heeft miskend dat een rechterlijke beslissing in beginsel behoort te worden gegeven door de rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Het hof had partijen moeten meedelen dat na de mondelinge behandeling een rechterswisseling noodzakelijk was, zodat partijen de gelegenheid hadden gehad het hof te vragen een nadere mondelinge behandeling te houden, of het door [eiseres] verzochte pleidooi alsnog te laten doorgaan ten overstaan van de raadsheren door wie de einduitspraak zou worden gedaan. Daarvoor bestond in dit geval te meer aanleiding nu in deze zaak sprake was van wisseling van drie raadsheren. Door dat niet te doen, heeft het hof gehandeld in strijd met art. 134 Rv en art. 6 EVRM, aldus het onderdeel. De onderdelen 2.1-II en 2.1-III klagen dat het hof heeft miskend dat art. 155 Rv ook voor het hoger beroep voorschrijft dat de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak en dat [eiseres], bij gebreke van een mededeling van een rechterswisseling, daarvan mocht uitgaan. De onderdelen betogen dat van partijen in een geval als dit, waarin de raadsheer-commissaris samen met de andere raadsheren wordt vervangen, niet kan worden gevergd dat zij, zonder te verwachten rechterswisseling, steeds bij de griffie informeren of de einduitspraak zal worden gedaan door dezelfde raadsheren als ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond. Door de rechterswisseling en vervanging van de raadsheer-commissaris aan partijen niet te melden vóór het wijzen van het eindarrest, heeft het hof volgens de onderdelen het recht geschonden en aan [eiseres] de mogelijkheid ontnomen om door mondelinge interactie met het hof de oordeelsvorming van de nieuwe raadsheren te beïnvloeden ten aanzien van enerzijds de bewijswaardering en anderzijds de grieven in incidenteel appel en de geschilpunten die bij de mondelinge behandeling niet waren toegelicht en in het tussenarrest niet waren beslist. In dit kader moet, aldus onderdeel 2.1-III, ook in aanmerking worden genomen dat bij een wisseling van drie raadsheren na een bewijsincident aan een mondelinge behandeling meer gewicht en belang kan toekomen. Onderdeel 2.1-IV klaagt dat het hof in zijn eindarrest niet heeft vermeld waarom aan het eindarrest niet kon worden meegewerkt door de drie raadsheren ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond, dan wel de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren zijn gehouden. Wat de vervanging van de raadsheer-commissaris betreft, heeft het hof, door art. 155 lid 2 Rv buiten toepassing te laten, bij het doen van de einduitspraak in zoverre een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel veronachtzaamd, dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak, aldus het onderdeel. Mededeling van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling en een tussenuitspraak 3.2.1 Bij arrest van 31 oktober 2014 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling (daaronder begrepen een comparitie van partijen of pleidooi in dagvaardingszaken), behoudens bijzondere omstandigheden, behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing. Dit brengt mee dat, indien tussen de mondelinge behandeling en de daaropvolgende uitspraak vervanging van een of meer rechters noodzakelijk blijkt, partijen, alsmede – in verzoekschriftprocedures – de belanghebbenden, daarover voorafgaand aan die uitspraak worden ingelicht, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Elk van de bij de mondelinge behandeling verschenen partijen en belanghebbenden zal in dat geval een nadere mondelinge behandeling mogen verzoeken ten overstaan van de rechter(s) door wie de uitspraak zal worden gewezen. 3.2.2 Bij arrest van 15 april 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verplichting van het gerecht om na een mondelinge behandeling aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, vervalt na de eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling volgt, en dat het na een uitspraak aan partijen is om in dit verband initiatieven te ontplooien. 3.2.3 Van het hiervoor in 3.2.2 genoemde oordeel is de Hoge Raad bij arrest van 20 maart 2020 teruggekomen. De Hoge Raad heeft in dat arrest, voor zover nu van belang, geoordeeld dat indien op enig moment na de mondelinge behandeling vervanging noodzakelijk blijkt van een of meer rechters ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, het gerecht dit voorafgaand aan de eerstvolgende uitspraak dient mee te delen aan partijen, onder opgave van de reden(en) voor de vervanging en de beoogde uitspraakdatum. Dit geldt voor elke uitspraak waarin een rechter ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor het eerst door een andere rechter wordt vervangen. Daarbij heeft de Hoge Raad verder geoordeeld dat, aangezien de rechtspraktijk met deze regel nog geen rekening heeft kunnen houden, aan schending daarvan pas rechtsgevolg zal kunnen worden verbonden indien in een procedure een mondelinge behandeling plaatsvindt na de datum van dat arrest, en vervolgens sprake is van een rechterswisseling. 3.2.4 In deze zaak heeft de mondelinge behandeling (pleitzitting) in hoger beroep plaatsgevonden op 28 januari 2016. Vervolgens is een tussenarrest gewezen door de raadsheren ten overstaan van wie de mondelinge behandeling is gehouden en zijn getuigen gehoord ten overstaan van een uit die raadsheren aangewezen raadsheer-commissaris. Daarna heeft een rechterswisseling plaatsgevonden. Ingevolge de bij voornoemd arrest van 15 april 2016 gegeven regels (zie hiervoor in 3.2.2) behoefde het hof van deze rechterswisseling geen mededeling te doen aan partijen, omdat op de mondelinge behandeling reeds een eerdere uitspraak was gevolgd. De verplichting tot het doen van die mededeling zou het hof wel hebben gehad ingevolge de bij voornoemd arrest van 20 maart 2020 gegeven regel (zie hiervoor in 3.2.3), maar gelet op rov. 3.4.6 van dat arrest kan aan het niet naleven van die regel in deze zaak nog geen rechtsgevolg worden verbonden, aangezien de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden voor de datum van laatstgenoemd arrest. Daarop stuiten de klachten van onderdeel 2.1-II af. Voor zover onderdeel 2.1-IV klaagt dat het hof in zijn eindarrest niet heeft vermeld waarom daaraan niet kon worden meegewerkt door de drie raadsheren ten overstaan van wie de mondelinge behandeling plaatsvond, faalt het eveneens, omdat een regel die daartoe verplicht, niet bestaat. Mededeling van een rechterswisseling na bewijslevering ten overstaan van een rechter-commissaris 3.3.1 De in voornoemde arresten van 31 oktober 2014, 15 april 2016 en 20 maart 2020 genoemde verplichting van het gerecht om aan partijen mededeling te doen van een rechterswisseling, heeft betrekking op het geval dat een rechterswisseling plaatsvindt na een mondelinge behandeling.

De Hoge Raad: - verwerpt het beroep; - veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 30 oktober 2020. Gerechtshof Den Haag 30 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2449. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3076, rov. 3.4.2 en 3.4.4. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662, rov. 3.7.3. HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, rov. 3.4.3 en 3.4.6. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259, rov. 3.5.1. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259, rov. 3.5.2, HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, rov. 4.1.4 en HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726, rov. 3.2.2. Vgl. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3259, rov. 3.7 onder (ii). HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, rov. 3.3.5. HR 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472, rov. 3.3.5. Vgl. EHRM 9 maart 2004, nr. 30508/96 (Pitkänen v. Finland), rov. 57-65. Vgl. HR 17 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1189, rov. 3.8 en HR 26 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1971, rov. 3.10.

Deze verplichting houdt verband met de betekenis van de mondelinge behandeling, waarbij de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting van wezenlijke invloed kan zijn op de oordeelsvorming van de rechter. Om dezelfde reden dient in een meervoudig te beslissen zaak de mondelinge behandeling in beginsel plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. 3.3.2 De uit het onmiddellijkheidsbeginsel voortvloeiende verplichting om van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling mededeling te doen aan partijen, geldt niet ten aanzien van de mondelinge behandeling die niet (mede) tot doel heeft of is benut om partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten toe te lichten. Zij geldt evenmin ten aanzien van bewijsverrichtingen die hebben plaatsgevonden ingevolge de art. 149-207 Rv. Dergelijke bewijsverrichtingen – bijvoorbeeld een (voorlopig) getuigenverhoor of een (voorlopige) plaatsopneming – kunnen plaatsvinden ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris in plaats van, in een meervoudig te beslissen zaak, ten overstaan van de drie rechters of raadsheren door wie de beslissing zal worden genomen. Voor dat geval bepaalt art. 155 Rv (in hoger beroep in verbinding met de schakelbepalingen voor de dagvaardings- en verzoekschriftprocedure) dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, zoveel als mogelijk meewerkt aan het wijzen van de einduitspraak (lid 1) – waarbij ‘einduitspraak’ redelijkerwijs moet worden uitgelegd als de uitspraak waarin de waardering van dat bewijs plaatsvindt – en dat van een afwijking van deze regel en de oorzaak daarvan in die uitspraak melding wordt gemaakt (lid 2). De ratio van het voorschrift van art. 155 lid 1 Rv is dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs. 3.3.3 Hoewel, voor zover het gaat om bewijsgaring ter zitting, ook aan de regel van art. 155 lid 1 Rv het onmiddellijkheidsbeginsel ten grondslag ligt, is het belang daarvan voor dat geval niet zozeer gelegen in het daadwerkelijk kunnen meewegen in de uitspraak van de mondelinge interactie tussen partijen en de rechter ter zitting, maar veeleer in het bevorderen van waarheidsvinding. Art. 155 Rv bevat voor het geval bewijslevering plaatsvindt ten overstaan van een rechter, een uitwerking van de eisen van een behoorlijke rechtspleging waarmee in de rechterlijke organisatie rekening moet worden gehouden, maar die bepaling geeft een partij geen aanspraak op beslissing van de zaak of waardering van het bewijs door de rechter ten overstaan van wie het bewijs is geleverd. Dat in dat kader aan het onmiddellijkheidsbeginsel geen absolute gelding toekomt, volgt niet alleen uit de regeling van art. 155 Rv, maar ook uit de rechtspraak van het EHRM. De omstandigheid dat een uitspraak wordt gedaan door een rechter die niet heeft deelgenomen aan de getuigenverhoren, leidt volgens die rechtspraak op zichzelf niet tot de conclusie dat geen sprake is geweest van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Of sprake is geweest van een eerlijk proces dient te worden beoordeeld voor de procedure als geheel. Daarbij is onder meer de vastlegging van het verzamelde bewijs van belang. 3.3.4 Uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 is overwogen, volgt dat het hof niet gehouden was om voorafgaand aan het wijzen van het eindarrest aan partijen mee te delen dat de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren waren gehouden, niet aan het wijzen van het eindarrest zou meewerken. Daarop stuiten de onderdelen 2.1-II en 2.1-III af. Het verzuim om in de uitspraak de mededeling te doen zoals bedoeld in art. 155 lid 2 Rv 3.4.1 Gelet op het bepaalde in art. 155 lid 2 Rv, heeft het hof ten onrechte verzuimd om in het eindarrest te vermelden dat de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, het eindarrest niet heeft meegewezen en wat de oorzaak daarvan was. De daartegen gerichte klacht van onderdeel 2.1-IV kan evenwel niet tot cassatie leiden. Daartoe overweegt de Hoge Raad het volgende. 3.4.2 De tweede zin van art. 155 lid 2 Rv bepaalt dat tegen afwijking van de in lid 1 gegeven regel geen voorziening openstaat. Deze uitsluiting van een voorziening geldt niet alleen voor de afwijking van de regel van art. 155 lid 1 Rv zelf, maar ook voor de daarvoor gegeven reden en, in het verlengde daarvan, voor het verzuim om van de afwijking en de oorzaak daarvan melding te maken. Over een en ander kan dus niet in hogere instantie worden geklaagd. Dat zou anders zijn indien de regeling van art. 155 Rv van zo fundamentele aard moet worden geacht dat bij schending ervan reeds daarom niet van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken. De uitsluiting van een hogere voorziening zou dan leiden tot een onherroepelijke uitspraak in strijd met art. 6 EVRM. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen, is dat echter niet het geval. Voor de door het onderdeel bepleite doorbreking van de in art. 155 lid 2, tweede volzin, Rv opgenomen uitsluiting van een voorziening bestaat dan ook geen grond.