ECLI:NL:HR:2020:1675

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/03288

Datum 27 oktober 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 5 juli 2019, nummer 20/004068-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft S.C. Sassen, advocaat te Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het in de zaak met parketnummer 01-860250-17 onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring van feit 1 in de zaak met parketnummer 01-860250-17, voor zover inhoudende dat de verdachte ontuchtige handelingen heeft gepleegd "met" [slachtoffer]. Het middel klaagt in het bijzonder over het oordeel van het hof dat tussen de verdachte en [slachtoffer] sprake is geweest van voor het plegen van de ontuchtige handelingen relevante interactie.

2.2.1 Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 01-860250-17 als feit 1 bewezenverklaard dat:

"hij, meermalen, in de periode van 01 november 2016 tot en met 19 januari 2017, te [plaats] en/of Rotterdam, (telkens) met een persoon die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, te weten:

- [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2003), buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, door die [slachtoffer] ontuchtige handelingen te laten verrichten, te weten:

- het zich geheel of gedeeltelijk ontkleden en

- het tonen van (blote) borsten en ((gedeeltelijk) ontbloot) lichaam en

- het tonen van de (blote) vagina en (ontbloot) onderlichaam,

van welke handelingen afbeeldingen zijn gemaakt die ter kennis van hem, verdachte, zijn gekomen en middels WhatsApp, in elk geval een soortgelijk medium, voor hem, verdachte, zichtbaar waren."

2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende door de rechtbank gebruikte en door het hof overgenomen bewijsmiddelen:

"Verklaring [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 2003 (blz. 13-19):

Ik denk ergens in november 2016 of iets daarvoor had ik contact. ..... Zo ging het door en zijn er ook foto's gekomen waar gelukkig niet mijn gezicht op staat........................ Ik had contact met [naam], via Instagram met mijn telefoon en account.................................... (blz. 16) [naam] wilde naaktfoto's.......Hij probeerde mij toch over te halen en ik dacht dat eentje geen kwaad zou kunnen... Door lief tegen mij te praten probeerde hij mij over te halen....De eerste foto is in december 2016 gemaakt, volgens mij gewoon thuis op mijn kamer. Volgens mij heb ik 3 foto's thuis gemaakt. Ik heb thuis 2 naaktfoto's gemaakt en 1 foto op vakantie in Spanje.....(blz. 17) Het nummer waarop hij op Whatsapp te bereiken was, was: [telefoonnummer 1], [telefoonnummer 2] en [telefoonnummer 3]........

V: wij tonen jou nu een aantal foto's waarop een naakt meisje te zien is, Wie herken je op deze foto's? (toonmap bladzijde 1)

A: Ik herken de 2 foto's van mijn lichaam. De middelste foto is in mijn kamer thuis gemaakt. Die van in mijn kamer is de 2e foto geweest die ik naar [naam] verstuurd hen. Ik heb die foto's via Whatsapp gestuurd..............

(blz. 18):V: Wij tonen jou nu een aantal foto's waarop een naakt meisje te zien is. Wie herken je op deze foto's? (toonmap bladzijde 2)

A: Ik herken de 3e foto op deze bladzijde maar van de rest weet ik het niet meer. Ik zie wel dat ik het ben maar weet niet wanneer ik die heb gemaakt. Ik had deze foto in Spanje gemaakt. Dit is gemaakt op de slaapkamer bij mijn opa en oma....................

0: De benadeelde kijkt op haar borst of daar inderdaad een moedervlek zit. Zij verklaart dat er op haar rechterborst een moedervlek zit die gelijkend is als op de foto's van haar..........................

(...)

Proces-verbaal beschrijving kinderpornografische afbeeldingen, met bijlagen (blz.41—58)

Op 9 februari 2017 werd Verbatim SD kaart 32 GB inbeslaggenomen met goednummer 4 1144150.

Op 13 februari 2017 heb ik, verbalisant [verbalisant 4] een nader onderzoek ingesteld in het ter beoordeling aangeboden materiaal.

(blz. 47-48)AFBEELDINGEN [slachtoffer]

(...) Het meisje wat hierop is afgebeeld is de aangeefster [slachtoffer]. (...)

Ik zie de naam '[slachtoffer], 3 minuten geleden 22.41. Ik zie bij de meta- cq. exifdata gekoppeld aan de afbeelding staan als datum 25 december 2016. Dezelfde datum zie ik ook staan bij de andere afbeeldingen in de genoemde map […]. Op een van de afbeeldingen in die map, de afbeelding met bestandsnaam IMG-20161226-WA0007.jpg zie ik een gedeelte van een spiegel in vermoedelijk een badkamer.

Het gaat ogenschijnlijk om een serie afbeeldingen wat ik opmaak uit de bestandsnamen, de achtergrond en de persoon die er op staat afgebeeld en de wijze waarop die persoon is afgebeeld. De afbeeldingen zijn, gezien de bestandsnaam, kennelijk via het medium Whatsapp verzonden. Op de afbeelding met bestandsnaam IMG-20161225-WA0001.jpg zie ik een gedeelte van het lichaam van een meisje. Ze ligt op de rug en is slechts gekleed in een slip. Aan haar voeten zitten ogenschijnlijk nog sokken. Bij de afbeelding met bestandsnaam IMG-20161225-WA0002.jpg Zie ik ogenschijnlijk hetzelfde meisje maar nu zonder slip en zijn haar borsten ook ontbloot in beeld te zien. Bij die afbeelding zie ik op de borst een vlekje, vermoedelijk een moedervlek.

Bij de afbeelding met bestandsnaam IMG-20161225-WA0006.jpg zie ik wederom een meisje, ogenschijnlijk dus hetzelfde meisje wat ik opmaak uit het feit dat bij haar de moedervlek bij de borst ook duidelijk zichtbaar is op dezelfde plaats. Ze ligt nu met de benen gespreid en met een van de benen opgetrokken. Bij afbeelding met bestandsnaam IMG-201 61 225-WA0008.jpg zie ik dezelfde situatie maar nu zijn haat borsten niet meer in beeld te zien maar is meer ingezoomd op de vagina. Ik zie dat er in de schaamstreek GEEN sprake is van zichtbare beharing.

Gezien de datumvermeldingen bij de bestanden is er ogenschijnlijk sprake van meerdere maakdata van de bestanden. Het gaat mogelijk om maakdatums op 3 december 2016, 4 december 2016 en 25 of 26 december 2016."

2.2.3 De aanvulling bewijsmiddelen die als bijlage aan het bestreden arrest is gehecht, luidt als volgt:

"Het op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van verhoor benadeelde van Politie Eenheid Oost-Brabant, Dienst Regionale Recherche (OB), Afdeling Thematische Opsporing (OB), Team Zeden, proces-verbaalnummer PL2100-2017027260-10, d.d. 2 maart 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], brigadier (gecertificeerd zedenrechercheur) van politie Eenheid Oost-Brabant en [verbalisant 3], hoofdagent van de politie Oost-Brabant, voor zover inhoudende als verhoor van [slachtoffer] als volgt.

V: Vraag verbalisanten

A: Antwoord benadeelde

O: Opmerking verbalisanten

V: Met wie had je contact?

A: Met "[naam]".

V: Wat heb jij hem over jouw verteld?

A: Alles, wat ik doe, leuk vind, wanneer ik op vakantie was, leeftijd 13 jaar, school, paardrijden.

V: Hebben jullie over seks gesproken?

A: Niet zo, maar hij wilde wel afspreken in een hotel. Ik dacht toen dat hij seks wilde en daarom heb ik niet afgesproken. Hij wilde in een hotel omdat zijn moeder het niet mocht weten omdat ik te jong zou zijn. Verder vroeg hij nog of ik seks heb gehad en ik zei daarop ja.

V: Hoe komt het dat er foto's verstuurd werden?

A: Hij begon ermee.

V: Hoe is dat begonnen?

A: Hij zei: 'je hoeft niet bang te zijn want ik heb het ook gedaan en je kunt mij vertrouwen'.

Bij mij ging er een knopje om omdat ik hem ook leuk vond enzo.

V: Wat voor soort foto's wilde "[naam]" dan?

A: Naakt foto's

V : Ben je daar meteen op ingegaan dan?

A: Nee, ik durfde het niet en wilde het niet.

V: Hoe komt het dan dat het toch gebeurt is?

A: Hij probeerde mij toch over te halen en ik dacht dat eentje geen kwaad zou kunnen.

V: Hoe probeerde hij jou over te halen?

A: Door lief tegen mij te praten.

V: Welke foto's heb jij van hem gekregen?

A: Vooral selfies en naaktfoto's.

V: Wat was er te zien op die naaktfoto's?

A: Dat was een onderlichaam met een stijve piemel.

V: Wat was de leeftijd van "[naam]"?

A: 17 jaar en in augustus zou hij 18 jaar worden. Hij zou een bar overnemen van zijn oom in [plaats] als hij 18 jaar was.

V: Waarom heb je deze foto's gemaakt?

A: Omdat hij dit wilde.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 juni 2019, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte als volgt.

U, voorzitter, houdt mij de tenlastelegging van feit 1 (ontucht) onder parketnummer 01-860250-17 voor en houdt mij voor dat de rechtbank dit feit ten aanzien van [slachtoffer] weliswaar bewezen heeft verklaard, maar niet strafbaar geacht heeft. (...) Ik ben mij er nu van bewust dat dat nepprofiel de oorzaak kan zijn geweest van het feit dat zij mij die foto's stuurde, maar ik heb haar toen wel op enig moment duidelijk gemaakt dat ik niet 17 maar 27 jaar oud was. Ik wilde mijn ware leeftijd niet zeggen. Ik had dat profiel inderdaad onder de naam [naam]. Het profiel is denk ik een opvulling geweest van een leegte in mijn leven.

Ik had met meerdere mensen contact via dat profiel. (...) Op enig moment heeft ze een foto gestuurd en zei ze dat het moeilijk was om zo'n foto te maken (...). Ik moest opzoeken wat die Latijnse namen betekenden die erbij stonden. Die heeft ze naar mij toegestuurd. (...) Ik gebruikte ook de foto van iemand die jonger is dan ik."

2.2.4. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:

"Ter zake van feit 1 in de zaak met parketnummer 01-860250-17 (ontucht) heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot vrijspraak, nu het dossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. De verdediging heeft zich bij dit standpunt aangesloten en heeft subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging bepleit, nu er geen sprake is van enige voor het plegen van ontucht met die minderjarige relevante interactie tussen verdachte en die minderjarige.

Het hof overweegt het volgende.

Artikel 247 Wetboek van Strafrecht luidt als volgt.Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.

Hierbij stelt het hof het volgende voorop. Bij arrest van 30 november 2004 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder omstandigheden ook sprake kan zijn van buiten echt ontuchtige handelingen plegen met een minderjarige als bedoeld in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht als er geen lichamelijk aanraking tussen verdachte en de minderjarige heeft plaatsgevonden. Of in een zodanig geval sprake is van een bewezenverklaarde gedraging of gedragingen van de dader - al dan niet in onderlinge samenhang bezien - die het plegen van ontucht "met" een zodanige minderjarige oplevert, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Er dient dan wel onder omstandigheden sprake te zijn van enige voor het plegen van ontucht met die minderjarige relevante interactie tussen verdachte en die minderjarige (zie Hoge Raad 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0950, vgl. v.w.b. artikel 246 Wetboek van Strafrecht, Hoge Raad 22 maart 2011,ECLI:NL:HR:2011:BP1379).

Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verdachte heeft zich op Instagram voorgedaan als [naam], een jongen van 17 jaar oud. In die hoedanigheid heeft verdachte via Instagram contact gehad met [slachtoffer], een meisje van destijds 13 jaar oud. [slachtoffer] heeft verklaard dat [naam] naaktfoto's van haar verlangde. Verdachte is zelf met het versturen van naaktfoto's begonnen en zei tegen [slachtoffer]: 'Je hoeft niet bang te zijn want ik heb het ook gedaan en je kunt mij vertrouwen'. In eerste instantie durfde en wilde [slachtoffer] dat niet, maar door lief tegen haar te praten, probeerde verdachte haar daartoe toch over te halen. [slachtoffer] heeft vervolgens naaktfoto's gemaakt: twee thuis en een op vakantie. Deze foto's heeft zij via WhatsApp naar verdachte gestuurd, welke foto's op zijn telefoon zijn aangetroffen.

Hoewel uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat er lichamelijk contact is geweest tussen verdachte en [slachtoffer], is er naar het oordeel van het hof wel sprake geweest van enige voor het plegen van ontucht met die minderjarige relevante interactie als hiervoor bedoeld. Verdachte heeft immers, zich uitgevend voor een zeventienjarige jongen, bewust contact gehad met de toen slechts dertienjarige [slachtoffer] en haar op listige wijze ertoe bewogen naaktfoto's van zichzelf te maken en die aan hem toe te sturen. Onder deze omstandigheden, waarbij sprake is van actieve en relevante interactie (via social media: Instagram en WhatsApp) tussen de verdachte en de minderjarige en in het bijzonder waarbij de verdachte ook actief seksueel getinte gedragingen van de minderjarige verlangt en/of door uitlatingen of al dan niet seksuele gedragingen van hemzelf, de ontuchtige gedragingen bevordert of aanmoedigt, is naar het oordeel van het hof dan ook sprake van handelingen die gelet op de sociaal-ethische opvattingen over deze handelingen, gepleegd in de context zoals het hof die heeft vastgesteld, zijn aan te merken als het buiten echt plegen van ontucht met een minderjarige als bedoeld in artikel 247 Wetboek van Strafrecht. Het hof verwerpt bijgevolg het verweer."

2.3 Artikel 247 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:

"Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie."

2.4 Vooropgesteld moet worden dat van het plegen van ontuchtige handelingen met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren als bedoeld in artikel 247 Sr ook sprake kan zijn als geen lichamelijke aanraking tussen de dader en het slachtoffer heeft plaatsgevonden.

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen van het in de zaak met parketnummer 01-860250-17 onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, J.C.A.M. Claassens, A.E.M. Röttgering en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2020.