ECLI:NL:HR:2020:1674

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN BELASTINGKAMER Nummers 16/03954, 17/02428, 19/01141 Datum 23 oktober 2020 PREJUDICIËLE BESLISSING in het geding tussen KÖLN-AKTIENFONDS DEKA te [Z], Duitsland (hierna: belanghebbende) en de INSPECTEUR VAN DE BELASTINGDIENST (hierna: de Inspecteur) waarin de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) bij beslissingen van 1 augustus 2016, 8 mei 2017 en 26 februari 2019, nrs. BRE 12/29, BRE 12/30 en BRE 12/152 tot en met BRE 12/154, op de voet van artikel 27ga AWR vragen aan de Hoge Raad heeft voorgelegd ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing. De beslissingen van de Rechtbank zijn aan deze beslissing gehecht.

1.1 Belanghebbende heeft voor de navolgende boekjaren en tot de daarbij genoemde bedragen verzocht om teruggaaf van dividendbelasting die ten laste van hem is ingehouden op dividenden, uitgekeerd op aandelen in Nederlandse vennootschappen: (i) boekjaar 2002/2003: € 203.829,22; (ii) boekjaar 2004/2005: € 58.776,89; (iii) boekjaar 2005/2006: € 236.680,51; (iv) boekjaar 2006/2007: € 183.363,71; en (v) boekjaar 2007/2008: € 8.160,00. Het boekjaar van belanghebbende loopt van 1 oktober van enig kalenderjaar tot en met 30 september van het daaropvolgende kalenderjaar. 1.2 De Inspecteur heeft deze verzoeken afgewezen. 2Het procesverloop bij de Hoge Raad 2.1 De Rechtbank heeft bij beslissingen van 1 augustus 2016, 8 mei 2017 en 26 februari 2019 prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. De Rechtbank acht een antwoord op deze vragen nodig om te kunnen beslissen op de bij haar aanhangige beroepen van belanghebbende tegen beschikkingen van de Inspecteur betreffende verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting. 2.2

2.2.1 Voor een overzicht van het procesverloop tot aan het door de Hoge Raad naar aanleiding van de uitspraak van de Rechtbank van 1 augustus 2016 gewezen arrest van 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, wordt verwezen naar dat arrest, waarbij de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Deze zaak is door het Hof van Justitie geregistreerd onder nummer C-156/17. 2.2.2 De Rechtbank heeft bij beslissing van 1 augustus 2016, nrs. BRE 15/6759 tot en met BRE 15/6762, ECLI:NL:RBZWB:2016:4828, eveneens prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd ter zake van verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting door een Brits fonds. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van deze zaak bij arrest van 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:346, het Hof van Justitie verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vragen. Deze zaak is door het Hof van Justitie geregistreerd onder nummer C-157/17 (hierna kortweg: de Britse zaak). 2.2.3 Het Hof van Justitie heeft bij beslissing van 5 april 2017 de zaak met nummer C-156/17 voor de schriftelijke en mondelinge behandeling en voor het arrest gevoegd met de Britse zaak (C-157/17). 2.3

2.3.1 De Rechtbank heeft bij beslissing van 8 mei 2017, in aanvulling op de bij uitspraak van 1 augustus 2016 gestelde vragen, de Hoge Raad een prejudiciële vraag voorgelegd. Deze vraag was oorspronkelijk gesteld (als tweede vraag) in de Britse zaak. Omdat de belanghebbende in die zaak zijn beroep bij de Rechtbank had ingetrokken maar bij de Rechtbank wel nog steeds de behoefte bestond aan beantwoording van die vraag, is die vraag aanvullend in de onderhavige prejudiciële procedure gesteld. De Hoge Raad heeft deze zaak geregistreerd onder nummer 17/02428. 2.3.2 Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijke opmerkingen ingediend naar aanleiding van deze aanvullende prejudiciële vraag. Na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft belanghebbende schriftelijk gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van de Staatssecretaris. 2.3.3 De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 20 juni 2017 aanvullend geconcludeerd om de prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie in de Britse zaak niet in te trekken, of alleen de eerste vraag in te trekken omdat die gelijk is aan de eerste prejudiciële vraag van de Rechtbank van 1 augustus 2016, en om het Hof van Justitie uiteen te zetten dat die vragen desondanks antwoord behoeven in verband met mogelijk duizenden reële geschillen aanhangig bij de Nederlandse rechter. 2.3.4 Belanghebbende heeft op deze conclusie gereageerd. 2.3.5 De Hoge Raad heeft bij brief van 7 juli 2017 het Hof van Justitie bericht gebruik te maken van de in artikel 29gc, lid 9 AWR bedoelde aan hem toekomende bevoegdheid om de vragen die de Rechtbank in de Britse zaak heeft gesteld ondanks de intrekking ervan te beantwoorden. De Hoge Raad heeft daarom te kennen gegeven de aan dat Hof gestelde vragen in de Britse zaak (C-157/17) te handhaven ondanks intrekking van die zaak bij de Rechtbank. 2.4 Het arrest Fidelity Funds 2.4.1 Bij brief van 22 juni 2018 heeft het Hof van Justitie de Hoge Raad gevraagd of de Hoge Raad, gelet op het arrest HvJ 21 juni 2018, Fidelity Funds e.a., C-480/16, ECLI:EU:C:2018:480 (hierna: het arrest Fidelity Funds), de door hem gestelde prejudiciële vragen wenst te handhaven. 2.4.2 De Hoge Raad heeft op 17 juli 2018 het Hof van Justitie bericht dat op voorhand niet geheel zeker is of het arrest Fidelity Funds alle benodigde nuttige aanwijzingen bevat voor opheldering van de door de Rechtbank aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vragen. 2.4.3 De Hoge Raad heeft partijen, derden die zich in de nationale procedure hebben gemengd en de Procureur-Generaal de gelegenheid geboden zich over de vraag van het Hof van Justitie uit te laten. 2.4.4 Partijen en de hiervoor genoemde derden hebben schriftelijk gereageerd op deze vraag van het Hof van Justitie. 2.4.5 De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 27 september 2018 aanvullend geconcludeerd tot intrekking van de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen of anders nog één poging te doen om het Hof van Justitie ervan te overtuigen dat het principiële verschil tussen het intern consistente Nederlandse stelsel en het intern niet-consistente Deense stelsel impliceert dat Nederland niet discrimineert, maar dat een eventuele belemmering ofwel aan een dispariteit is te wijten, ofwel aan een belemmering door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds als die staat bij dooruitdeling dividendbelasting heft en daarbij, anders dan Nederland, zijn fondsen geen vermindering van die dividendbelasting geeft in verband met in andere lidstaten geheven dividendbelasting. 2.4.6 Partijen en de hiervoor genoemde derden hebben op deze conclusie gereageerd. 2.4.7 De Hoge Raad heeft het Hof van Justitie bericht dat de prejudiciële vragen die de Hoge Raad heeft gesteld in de Britse zaak (C‑157/17) met het arrest Fidelity Funds lijken te zijn beantwoord. De Hoge Raad heeft daarom het verzoek om een prejudiciële beslissing in de Britse zaak en de eerste prejudiciële vraag die de Hoge Raad heeft gesteld in de onderhavige zaak (C-156/17) ingetrokken. De Hoge Raad heeft echter de tweede en de derde prejudiciële vraag in de zaak met nummer C-156/17 gehandhaafd omdat deze vragen niet (volledig) zijn beantwoord met het arrest Fidelity Funds. 2.4.8 Bij beslissing van de president van het Hof van Justitie van 4 december 2018 is de voeging van de onderhavige zaak (C-156/17) en de Britse zaak (C-157/17) ongedaan gemaakt en is de Britse zaak (C-157/17) op 12 december 2018 doorgehaald in het register van dat Hof. 2.5

2.5.1 De Rechtbank heeft bij beslissing van 26 februari 2019, in aanvulling op de bij beslissingen van 1 augustus 2016 en 8 mei 2017 gestelde vragen, de Hoge Raad prejudiciële vragen voorgelegd. Aanleiding voor deze vragen was de intrekking door de Hoge Raad van zijn eerste prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie in de onderhavige zaak (C-156/17; zie hiervoor in 2.4.7 ). De Rechtbank geeft de Hoge Raad in overweging de beantwoording door het Hof van Justitie van de (overige) prejudiciële vragen in de zaak met nummer C-156/17 niet af te wachten maar zo snel mogelijk (rechts)zekerheid te verschaffen voor de duizenden aanhangige zaken over de door de Rechtbank op 1 augustus 2016 aan de Hoge Raad gestelde eerste prejudiciële vraag in de onderhavige zaak. Ook wijst de Rechtbank op de onduidelijkheid die is opgeroepen door punt 84 van het arrest Fidelity Funds. De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen van de Rechtbank geregistreerd onder nummer 19/01141. 2.5.2 Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijke opmerkingen ingediend naar aanleiding van deze aanvullende prejudiciële vragen. Ook een derde heeft schriftelijke opmerkingen ingediend. 2.5.3 De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 22 mei 2019 aanvullend geconcludeerd om in deze prejudiciële procedure aan het Hof van Justitie voor te leggen dat het Nederlandse systeem – anders dan het Deense – wél internationaal coherent is doordat het voorziet in de teruggaaf aan fiscale beleggingsinstellingen óók van bronheffingen van andere EU-lidstaten, en dat eventuele resterende economische dubbele belasting een gevolg is ofwel van het uiteenlopen van de nationale fiscale stelsels voor collectieve beleggingsfondsen, ofwel van een discriminatie door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds. Voor het geval de Hoge Raad het aanvullend voorleggen aan het Hof van Justitie van deze gezichtspunten zinloos acht, strekt de conclusie tot beantwoording van de prejudiciële vragen van de Rechtbank als in onderdeel 7 van de conclusie is vermeld. 2.5.4 Belanghebbende heeft op deze conclusie gereageerd. 2.6 Het arrest Deka 2.6.1 Bij arrest van 30 januari 2020, Köln-Aktienfonds Deka, C-156/17, ECLI:EU:C:2020:51 (hierna: het arrest Deka), heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op de bij arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, gestelde en nadien naar aanleiding van het arrest Fidelity Funds niet‑ingetrokken vragen, voor recht verklaard: “1) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden, mits niet‑ingezeten beleggingsfondsen de facto niet worden benadeeld door die voorwaarden en de belastingautoriteiten ook van ingezeten beleggingsfondsen verlangen dat zij aantonen aan die voorwaarden te voldoen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. 2) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.” 2.6.2 De Hoge Raad heeft partijen, derden die zich in de nationale procedure hebben gemengd, partijen in andere bij de Hoge Raad aanhangige zaken betreffende de dividendbelasting en de Procureur-Generaal de gelegenheid geboden zich over dit arrest uit te laten. 2.6.3 Partijen in deze procedure en partijen in andere bij de Hoge Raad aanhangige zaken betreffende de dividendbelasting hebben schriftelijk op dit arrest gereageerd. 2.6.4 De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 27 mei 2020 aanvullend geconcludeerd om geen nieuwe prejudiciële vragen meer te stellen aan het Hof van Justitie en de prejudiciële vragen te beantwoorden zoals weergegeven in onderdeel 8 van de conclusie. 2.6.5 De Hoge Raad heeft de hiervoor in 2.6.2 genoemden in de gelegenheid gesteld om te reageren op deze conclusie. 2.6.6 Belanghebbende en partijen in andere bij de Hoge Raad aanhangige zaken betreffende de dividendbelasting hebben op deze conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten 3.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, het volgende tot uitgangspunt genomen. 3.2 Belanghebbende is een naar Duits recht opgericht en in Duitsland gevestigd beleggingsfonds. Hij is een zogenoemde icbe, een instelling voor collectieve belegging in effecten. De activiteiten van belanghebbende bestaan in het beleggen van het fondsvermogen. Hij geeft aandelen uit waarvan de koers genoteerd is aan de Duitse effectenbeurs, maar de handel in die aandelen verloopt via het zogenoemde 'global stream system'. Belanghebbende heeft slechts één soort aandelen uitgegeven. 3.3 DEKA Investment GmbH (hierna: DEKA) is de beheervennootschap van belanghebbende en treedt tegenover derden op als belanghebbendes vertegenwoordiger. De effecten waarin voor rekening en risico van belanghebbende wordt belegd, worden gehouden door [Z] KölnBonn. De wettelijke regels waaraan DEKA en [Z] KölnBonn zijn onderworpen, zijn neergelegd in het Investmentgesetz (vanaf 1 januari 2004; daarvóór: het Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften). 3.4 Belanghebbende heeft onder meer belegd in aandelen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd. Over het dividend dat hij in de onderhavige boekjaren op deze aandelen heeft ontvangen, is, met inachtneming van artikel 13 van het belastingverdrag Nederland-Duitsland van 16 juni 1959, Trb. 1959, 85, zoals laatstelijk gewijzigd bij het Derde Aanvullende Protocol van 4 juni 2004, Trb. 2004, 185 (hierna: het Verdrag), door Nederland 15 procent dividendbelasting geheven. 3.5 Belanghebbende is in Nederland niet inhoudingsplichtig voor de dividendbelasting. 3.6 Belanghebbende was gedurende de onderhavige boekjaren in Duitsland als Sondervermögen vrijgesteld van de heffing van Duitse winstbelastingen. 3.7 Particuliere participanten in een Sondervermögen worden voor de Duitse belastingheffing op grond van een fictie geacht een bepaald minimumbedrag aan dividend te genieten. De (extra) bedragen die als gevolg daarvan (naast het feitelijk uitgekeerde bedrag) in de heffing worden betrokken, worden 'Ausschüttungsgleiche Erträge' genoemd.

5.8.2 De bevestigende beantwoording van prejudiciële vraag 1 van de Rechtbank van 1 augustus 2016 brengt mee dat de aanvullende vraag van 8 mei 2017 geen beantwoording behoeft. 5.8.3 Gezien het antwoord op de prejudiciële vragen 3 en 5 van 1 augustus 2016 behoeft prejudiciële vraag 2b van 26 februari 2019 geen afzonderlijke beantwoording meer. 6Proceskosten Door de Rechtbank zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van de onderhavige prejudiciële procedures vergoedingen dienen te worden toegekend.

7.1 De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vragen van 1 augustus 2016 zoals hierna vermeld. 1) De Hoge Raad komt terug van zijn beslissing in het arrest van 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1777, dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting. 2) Indien een niet-ingezeten beleggingsfonds dat instemt met de vervangende betaling niet de feiten aannemelijk maakt die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het fonds aan de aandeelhouderseisen voldoet, kan niet worden geoordeeld dat dat fonds vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. 3) en 5) Een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan in zijn lidstaat van vestiging op grond van de daar geldende wettelijke bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst, berekend naar Nederlandse maatstaven, wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij de aandeelhouders of participanten wordt betrokken in de belastingheffing als ware die winst uitgekeerd, verkeert met betrekking tot de dooruitdelingseis in een situatie die vergelijkbaar is met de situatie van een fbi. 4a) Aan de uitdelingseis wordt voldaan indien binnen acht maanden na afloop van het (boek)jaar de voor uitdeling beschikbare winst wordt uitgedeeld aan de aandeelhouders of de participanten van het beleggingsfonds, ook indien daartoe voor dat fonds niet een (wettelijke of statutaire) verplichting bestaat. 7.2 De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vragen van 26 februari 2019 zoals hierna vermeld. 1) De belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde vennootschappen kan niet worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. 2) Aan een niet-ingezeten fonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting mag de voorwaarde van de vervangende betaling worden gesteld. De vervangende betaling moet worden berekend naar de maatstaven als hiervoor in 5.4.5 gegeven. 2a) Indien in een (hoger)beroepsprocedure over de afwijzing van een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting ook de omvang van de vervangende betaling in geschil is, dient de belastingrechter het bedrag van die betaling vast te stellen, als onderdeel van de beslechting van het geschil over de teruggaafbeschikking. Deze beslissing is gegeven door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon, M.A. Fierstra, L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2020. ECLI:NL:RBZWB:2016:4829. ECLI:NL:RBZWB:2017:2886. ECLI:NL:RBZWB:2019:801. ECLI:NL:RBZWB:2017:2886. ECLI:NL:PHR:2017:504. ECLI:NL:PHR:2018:1061. ECLI:NL:RBZWB:2019:801. ECLI:NL:PHR:2019:545. ECLI:NL:PHR:2020:531. Vgl. Richtlijn 2009/65/EG van 13 juli 2009. Zie HR 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:115, rechtsoverwegingen 3.1.3 en 3.1.4. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1777. Zie het arrest van 10 juli 2015, rechtsoverweging 3.2. Zie HvJ 27 juni 2019, Belgisch Syndicaat van Chiropraxie e.a., C-597/17, ECLI:EU:C:2019:544, punt 54, en daar aangehaalde rechtspraak. Zoals gedefinieerd in HR 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, rechtsoverweging 4.3. Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop, Stb. 2006, 475. Wet van 21 juli 2007, houdende wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enkele andere belastingwetten in verband met de introductie van een regeling voor vrijgestelde beleggingsinstellingen en een aanpassing van de eisen voor beleggingsinstellingen met uitdelingsverplichting, Stb. 2007, 269. Zie het arrest van 10 juli 2015, rechtsoverweging 3.2, eerste volzin.

In alle hier betrokken jaren gold dat bij Duitse particuliere participanten de helft van de heffingsgrondslag (feitelijke winstuitkeringen plus de eventuele 'Ausschüttungsgleiche Erträge') was vrijgesteld. 3.8 Tot 2004 konden de particuliere participanten in een Sondervermögen de door Nederland ten laste van het Sondervermögen ingehouden dividendbelasting ingevolge de toenmalige Duitse wetgeving volledig verrekenen met de Duitse belastingheffing over de belaste helft van de heffingsgrondslag. Van 2004 tot en met 2008 was deze verrekening als gevolg van een wijziging van de Duitse wetgeving beperkt tot de helft van de ingehouden Nederlandse bronheffing en gold bovendien dat verrekening niet mogelijk was indien door het Sondervermögen was gekozen om de buitenlandse bronbelasting in mindering te brengen op de winst. 4De prejudiciële vragen van de Rechtbank 4.1 Bij de Rechtbank is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur de hiervoor in 1.1 vermelde verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting terecht heeft afgewezen. 4.2 De Rechtbank heeft met het oog op die beoordeling bij de navolgende beslissingen de hierna weergegeven prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd. 4.3 Bij beslissing van 1 augustus 2016: “1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting? Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan: 2. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi? 3. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan? 4a. Kan naar Nederlands recht slechts worden voldaan aan de uitdelingseis indien een beleggingsfonds (wettelijk of statutair) verplicht is zijn winsten door uit te delen? Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord: 4b. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds wel feitelijk aan de uitdelingseis voldoet (zonder dat er een wettelijk of statutaire verplichting tot dooruitdeling was), is dat dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets voldoende om vergelijkbaar te zijn met een Nederlandse fbi op het punt van de uitdelingseis? 5. Dient de beoordeling of – in kwantitatieve zin - aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd?” 4.4 Bij beslissing van 8 mei 2017: “1b. Bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag: is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?” 4.5 Bij beslissing van 26 februari 2019: “1) Mocht de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend worden beantwoord, is dan de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting? 2) Mocht artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich er tegen verzetten, mede gelet op de feiten en omstandigheden van het geval van het desbetreffende buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds, dat aan dat beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, kan dan aan het recht op teruggaaf de – niet in wetgeving neergelegde – voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald? Als het antwoord op de vraag over het stellen van de bedoelde voorwaarde bevestigend luidt: 2a) Moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde? Als het antwoord op de bedoelde vraag ontkennend luidt: 2b) Kan dan het bij vraag 2 bedoelde recht op teruggaaf ervan afhankelijk worden gesteld of het desbetreffende beleggingsfonds feitelijk een belasting betaalt in een andere staat dan Nederland die (ten minste) gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja (i) gaat het dan om de staat van vestiging van het beleggingsfonds of om een andere staat, en (ii) als de hoogte van de bedoelde belasting lager is, bestaat dan nog wel recht op teruggaaf voor een evenredig deel?” 5Beantwoording van de prejudiciële vragen van de Rechtbank 5.1 Inleiding 5.1.1 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij een recht op teruggaaf van dividendbelasting kan ontlenen aan het recht van de Europese Unie, in het bijzonder aan artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU). Belanghebbende verdedigt dat hij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd beleggingsfonds dat de status heeft van een fiscale beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: fbi respectievelijk Wet Vpb 1969). 5.1.2 Uitgangspunt voor de beantwoording van de prejudiciële vragen van de Rechtbank is dat belanghebbende wat betreft zijn rechtsvorm zou kunnen worden aangemerkt als een fbi, dat hij op dit punt objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, en voorts dat een in Nederland gevestigde fbi recht zou hebben gehad op de door belanghebbende verzochte teruggaven van dividendbelasting.

Ten slotte moet bij de beoordeling van de prejudiciële vragen ervan worden uitgegaan dat belanghebbende noch aan de Nederlandse wet noch aan het Verdrag een recht op teruggaaf van dividendbelasting kan ontlenen. 5.1.3 Artikel 10, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB 1965) bepaalt dat aan een in Nederland gevestigde, niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersoon op zijn verzoek teruggaaf wordt verleend van in een kalenderjaar te zijnen laste ingehouden dividendbelasting. Evenzo bepaalt artikel 10, lid 2, Wet DB 1965, kort gezegd, dat aan een fbi op haar verzoek teruggaaf wordt verleend van in een jaar te haren laste ingehouden dividendbelasting. Met de woorden “te zijnen laste ingehouden dividendbelasting” onderscheidenlijk “te haren laste ingehouden dividendbelasting” is tot uitdrukking gebracht dat de teruggevraagde dividendbelasting moet zijn geheven van de verzoeker als gerechtigde tot de opbrengst in de zin van artikel 1, lid 1, Wet DB 1965. 5.1.4 Voor de beantwoording van de vraag of artikel 63 VWEU meebrengt dat een beleggingsfonds zoals belanghebbende recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting op dezelfde wijze als de in artikel 10 Wet DB 1965 bedoelde in Nederland gevestigde lichamen, moet eerst worden beoordeeld of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een lichaam als bedoeld in dat artikel. 5.2 Prejudiciële vraag 1 van 1 augustus 2016: ziet de Hoge Raad reden om terug te komen van de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015 dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting? 5.2.1 De Hoge Raad leidt uit het arrest Fidelity Funds het volgende af. 5.2.2 Een regeling van een lidstaat op grond waarvan bronbelasting wordt ingehouden op dividenden die door een in de betrokken lidstaat gevestigde vennootschap worden uitgekeerd aan een niet-ingezeten beleggingsfonds zonder dat de regeling voorziet in de mogelijkheid van teruggaaf van die bronbelasting, terwijl de bronbelasting ingehouden op dividenden die worden uitgekeerd aan een in die lidstaat gevestigd beleggingsfonds aan het fonds wordt teruggegeven op voorwaarde dat dit fonds een minimumuitkering uitbetaalt aan zijn deelnemers en het op deze minimumuitkering belasting inhoudt, vormt in beginsel een verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal (vgl. het arrest Fidelity Funds, punten 40 tot en met 45). Een dergelijke regeling kan echter verenigbaar worden geacht met het vrije verkeer van kapitaal indien het verschil in behandeling situaties betreft die op basis van objectieve criteria niet vergelijkbaar zijn. 5.2.3 De vergelijkbaarheid van een grensoverschrijdende situatie (niet-ingezeten beleggingsfonds) met een interne situatie (ingezeten beleggingsfonds) moet worden onderzocht op basis van het doel dat wordt nagestreefd met de van toepassing zijnde nationale bepalingen, alsook van het voorwerp en de inhoud van die bepalingen. Indien een lidstaat niet alleen ingezeten maar ook niet-ingezeten fondsen aan een belasting onderwerpt voor de inkomsten die zij van een ingezeten vennootschap ontvangen, benadert de situatie van die niet-ingezeten fondsen die van de ingezeten fondsen. In een dergelijk geval moet de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap erop toezien dat niet-ingezeten fondsen in het kader van de in zijn nationale recht vervatte regeling ter voorkoming of vermindering van opeenvolgende belastingheffingen of economische dubbele belasting op dezelfde wijze worden behandeld als ingezeten fondsen, opdat niet-ingezeten ontvangende fondsen niet worden geconfronteerd met een in beginsel door artikel 63 VWEU verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal (vgl. het arrest Fidelity Funds, punten 54 en 55). Het regime dat toepasselijk is op de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Aangezien Nederland, door het heffen van Nederlandse dividendbelasting over door Nederlandse vennootschappen uitgekeerde inkomsten, ervoor heeft gekozen zijn fiscale bevoegdheid ook uit te oefenen ten aanzien van inkomsten van niet-ingezeten fondsen, bevinden deze fondsen zich – wat betreft het risico van dubbele economische belasting van dividenden die worden uitgekeerd door in Nederland gevestigde vennootschappen – in een situatie die vergelijkbaar is met die van fbi’s die in Nederland zijn gevestigd (vgl. het arrest Fidelity Funds, punt 56). 5.2.4 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 10 juli 2015 geoordeeld dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi, kort gezegd omdat het in het buitenland gevestigde beleggingsfonds – in tegenstelling tot een in Nederland gevestigde fbi – niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting ter zake van de door dat fonds uitgekeerde dividenden en dat daarom een dergelijk fonds geen recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.2 en 5.2.3 is overwogen, kan dat oordeel niet worden gehandhaafd. Het antwoord op prejudiciële vraag 1 van de Rechtbank van 1 augustus 2016 luidt dus dat de Hoge Raad terugkomt van de beslissing in het arrest van 10 juli 2015 dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting. 5.3 Prejudiciële vraag 1 van 26 februari 2019: is de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting? 5.3.1 Een in beginsel verboden beperking van het vrije verkeer van kapitaal, erin bestaande dat vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld, kan verenigbaar worden geacht met het vrije verkeer van kapitaal indien de beperking wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zij geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij niet verder gaat dan nodig is om dit doel te bereiken (het arrest Fidelity Funds, punt 64). Een dergelijke rechtvaardigingsgrond kan onder meer worden gevonden in de noodzaak om de samenhang van een belastingstelsel te behouden (het arrest Fidelity Funds, punt 79). 5.3.2 De Hoge Raad leidt uit het arrest Fidelity Funds af dat het teruggeven aan in Nederland gevestigde fbi’s van dividendbelasting die is ingehouden op door deze instellingen ontvangen dividenden, op voorwaarde dat de betrokken fbi haar gehele voor uitdeling beschikbare winst uitkeert aan haar participanten onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting, een geschikte methode is om de interne samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te behouden. 5.3.3 Deze methode kan echter niet een van die fbi’s verschillende behandeling van niet in Nederland gevestigde beleggingsfondsen rechtvaardigen, omdat naar het oordeel van het Hof van Justitie de interne samenhang van het Nederlandse belastingstelsel ook kan worden behouden door een andere, minder ver gaande methode.

Die andere methode bestaat erin dat aan beleggingsfondsen die niet in Nederland zijn gevestigd en die voldoen aan de voorwaarden van het regime voor fbi’s, teruggaaf van dividendbelasting wordt gegeven indien zij een bedrag betalen dat gelijk is aan de belasting die in Nederland gevestigde fbi’s moeten inhouden op de overeenkomstig artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen berekende, aan de participanten uitgekeerde winst. 5.3.4 Aangezien er geen andere dwingende reden van algemeen belang is die een rechtvaardiging kan vormen voor het verschil in behandeling van in Nederland gevestigde fbi’s en niet in Nederland gevestigde beleggingsfondsen, moet op grond van hetgeen hiervoor in 5.3.1 tot en met 5.3.3 is overwogen, prejudiciële vraag 1 van de Rechtbank van 26 februari 2019 in die zin worden beantwoord dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde vennootschappen, niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. 5.4 Prejudiciële vraag 2 van 26 februari 2019: kan aan het recht op teruggaaf de – niet in wetgeving neergelegde – voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fbi als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald? 5.4.1 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Fidelity Funds in aanmerking genomen dat Denemarken een niet-ingezeten icbe niet kan onderwerpen aan een verplichting om ten gunste van deze lidstaat bronbelasting in te houden op dividenden die door die icbe worden uitgekeerd en dat een dergelijke icbe enkel valt onder de heffingsbevoegdheid van Denemarken omdat zij dividenden heeft ontvangen uit die lidstaat, en in beginsel niet omdat zij dividenden heeft uitgekeerd (het arrest Fidelity Funds, punt 58). Desondanks is het Hof van Justitie van oordeel dat de in het arrest Fidelity Funds geconstateerde beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer zou worden gerechtvaardigd indien niet-ingezeten icbe’s die voldoen aan de voorwaarden van de Deense regeling, in aanmerking komen voor de Deense vrijstelling van bronbelasting, mits de Deense belastingautoriteiten zich, met de volledige medewerking van de betrokken niet-ingezeten instellingen, ervan vergewissen dat deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde beleggingsfondsen als voorheffing moeten inhouden op de door hen uitgekeerde dividenden. Hieruit volgt dat de hiervoor in 5.3.3, laatste volzin, bedoelde methode – waarbij aan beleggingsfondsen die zijn gevestigd in een andere lidstaat dan Nederland en die voldoen aan de voorwaarden van het regime voor fbi’s, teruggaaf van dividendbelasting wordt gegeven indien zij een bedrag betalen dat gelijk is aan de belasting die in Nederland gevestigde fbi’s moeten inhouden op de aan hun participanten uitgekeerde winst – de strijdigheid van de Nederlandse regeling met de vrijheid van kapitaalverkeer zou wegnemen. 5.4.2 Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie zijn de lidstaten op grond van het in artikel 4, lid 3, van het Verdrag betreffende de Europese Unie vervatte beginsel van loyale samenwerking verplicht om de onwettige gevolgen van een schending van het Unierecht ongedaan te maken en rust een dergelijke verplichting, in het kader van hun bevoegdheden, op alle organen van de betrokken lidstaat. Ook de rechter moet dus in het geval van schending van het recht van de Unie rechtsherstel bieden. 5.4.3 Aan een beleggingsfonds dat niet in Nederland is gevestigd en dat voldoet aan de voorwaarden van het regime voor fbi’s kan rechtsherstel worden geboden door het verlenen van teruggaaf van ten laste van hem ingehouden dividendbelasting, en die teruggaaf te bepalen met inachtneming van een hierna te bespreken vermindering (hierna: de vervangende betaling). De rechter kan in dit rechtsherstel voorzien. 5.4.4 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Fidelity Funds geoordeeld dat de geconstateerde beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer zou worden gerechtvaardigd indien niet‑ingezeten icbe’s die voldoen aan de voorwaarden van de Deense regeling, in aanmerking komen voor de Deense vrijstelling van bronbelasting, mits deze instellingen een belasting betalen die gelijk is aan die welke in Denemarken gevestigde beleggingsfondsen als voorheffing moeten inhouden op de door hen uitgekeerde dividenden. Aangezien het Hof van Justitie dit oordeel heeft gegeven in het kader van zijn onderzoek of het behoud van de interne samenhang van het Deense belastingstelsel de beperking kon rechtvaardigen, is het buiten redelijke twijfel dat de vervangende betaling waarop het Hof van Justitie in het arrest Fidelity Funds doelt, een betaling is aan Denemarken. Uit het arrest Fidelity Funds volgt daarom dat de vervangende betaling een betaling is aan Nederland en dat die betaling naar Nederlandse maatstaven wordt bepaald. 5.4.5 Bij de berekening van de vervangende betaling dient te worden uitgegaan van de veronderstelling dat zowel het beleggingsfonds als de participanten van het beleggingsfonds die wonen in het land van vestiging van het fonds, gevestigd is onderscheidenlijk hun woonplaats hebben in Nederland. Op basis van die veronderstelling wordt de vervangende betaling als volgt berekend. Uitgegaan wordt van het bedrag van de belasting die het fonds op door hem uitgekeerde winsten had moeten inhouden en op aangifte aan de Nederlandse belastingdienst had moeten afdragen indien het in Nederland zou zijn gevestigd. Dat bedrag dient met overeenkomstige toepassing van artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen te worden berekend over de gehele voor uitdeling beschikbare winst van het niet-ingezeten beleggingsfonds, behaald in het boekjaar waarin de dividendbelasting waarvan teruggaaf wordt verzocht ten laste van het fonds is ingehouden. Vervolgens moeten artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 en artikel 6, leden 1 en 2, van het Besluit beleggingsinstellingen, zoals die artikelen luidden in de hier aan de orde zijnde jaren, overeenkomstig worden toegepast. Dit betekent dat de in artikel 28, lid 1, letter b, Wet Vpb 1969 bedoelde tegemoetkoming wegens buiten Nederland door inhouding geheven belasting voor het zojuist bedoelde boekjaar bij de berekening van de vervangende betaling als negatief bestanddeel in aanmerking wordt genomen. Als de berekening daardoor resulteert in een negatief bedrag, wordt de vervangende betaling gesteld op nihil. De vervangende betaling kan dus niet leiden tot een hogere teruggaaf van dividendbelasting dan het bedrag van de ten laste van het fonds ingehouden Nederlandse dividendbelasting. 5.4.6 Op grond van hetgeen hiervoor in 5.4.1 tot en met 5.4.5 is overwogen, dient op prejudiciële vraag 2 van 26 februari 2019 te worden geantwoord dat aan een niet-ingezeten fonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting, de voorwaarde van de vervangende betaling mag worden gesteld. De vervangende betaling moet worden berekend naar de maatstaven als hiervoor in 5.4.5 gegeven.

5.5 Prejudiciële vraag 2a van 26 februari 2019: moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde? 5.5.1 Een niet-ingezeten fonds dat voldoet aan de voorwaarden van artikel 28 Wet Vpb 1969 en het Besluit beleggingsinstellingen en dat instemt met het doen van de vervangende betaling, heeft recht op teruggaaf voor zover het bedrag aan belasting dat is ingehouden op de door hem ontvangen dividenden hoger is dan de vervangende betaling, berekend naar de maatstaven als hiervoor in 5.4.5 gegeven. Indien tussen het fonds en de inspecteur geschil bestaat over de hoogte van de vervangende betaling, is het aan de belastingrechter over dit geschilpunt te beslissen, als onderdeel van zijn oordeel over de teruggaafbeschikking die is gegeven op de voet van artikel 10 Wet DB 1965. Op het fonds rust de last de feiten aannemelijk te maken die bepalend zijn voor het aldus te berekenen bedrag aan teruggaaf van belasting. 5.5.2 Opmerking verdient dat in het geval (i) een niet-ingezeten fonds beroep heeft ingesteld met betrekking tot een teruggaafbeschikking, (ii) dat beroep ontvankelijk is, en (iii) de belastingrechter meent dat nader onderzoek van feitelijke aard aangewezen is, de belastingrechter de uitspraak op bezwaar kan vernietigen en de zaak kan terugwijzen naar de inspecteur. Deze heeft dan de gelegenheid om met inachtneming van hetgeen hiervoor in 5.5.1 is overwogen opnieuw uitspraak op bezwaar te doen. Tegen die uitspraak op bezwaar staat beroep open bij de belastingrechter. 5.5.3 Op grond van het hiervoor in 5.5.1 en 5.5.2 overwogene, moet op prejudiciële vraag 2a van 26 februari 2019 worden geantwoord dat indien in een (hoger)beroepsprocedure over de afwijzing van een teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting ook de omvang van de vervangende betaling in geschil is, de belastingrechter het bedrag van die betaling dient vast te stellen, als onderdeel van de beslechting van het geschil over de teruggaafbeschikking. 5.6 Prejudiciële vraag 2 van 1 augustus 2016: indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb 1969 neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi? 5.6.1 Zoals hiervoor in 5.2 is overwogen, is een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds in beginsel vergelijkbaar met een in Nederland gevestigde fbi. Gelet op het hiervoor in 5.4.6 gegeven antwoord, mag echter aan een niet-ingezeten fonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting, de voorwaarde van de vervangende betaling worden gesteld. Daarom is alleen in het geval dat een niet-ingezeten beleggingsfonds instemt met de vervangende betaling van belang of de aandeelhouderseisen verenigbaar zijn met de vrijheid van kapitaalverkeer. 5.6.2 In het arrest Deka ligt besloten dat naar het oordeel van het Hof van Justitie Nederland in beginsel niet in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer handelt door voorwaarden te stellen aan beleggingsfondsen die hij een recht op teruggaaf van te hunnen laste ingehouden dividendbelasting toekent, mits die voorwaarden zonder onderscheid gelden voor ingezeten beleggingsfondsen en niet‑ingezeten beleggingsfondsen. 5.6.3 Een belastingvoordeel dat berust op een nationale wettelijke regeling die zonder onderscheid geldt, kan evenwel een beperking van het vrije verkeer van kapitaal inhouden als dat voordeel uitsluitend wordt toegekend in situaties waarin een marktdeelnemer voldoet aan voorwaarden of verplichtingen die per definitie of de facto eigen zijn aan de nationale markt, waardoor alleen op de nationale markt aanwezige marktdeelnemers aan die voorwaarden of verplichtingen kunnen voldoen en de vergelijkbare niet-ingezeten marktdeelnemers daaraan over het algemeen niet voldoen (het arrest Deka, punt 56). 5.6.4 De Hoge Raad brengt in herinnering dat de aandeelhouderseisen gelden onafhankelijk van het land van vestiging van het lichaam dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting. Artikel 28, lid 2, Wet Vpb 1969 maakt met betrekking tot de aandeelhouderseisen immers geen onderscheid naar het land van oprichting of het land van vestiging van het beleggingsfonds. Ook een in Nederland gevestigd beleggingsfonds moet aan de aandeelhouderseisen voldoen om als fbi erkend te worden en daarmee recht op teruggaaf van dividendbelasting te hebben. Indien een in Nederland gevestigd beleggingsfonds waarvan de aandelen of de participaties niet op een effectenbeurs worden verhandeld, niet aannemelijk maakt dat aan de aandeelhouderseisen wordt voldaan, kan het daarom volgens de wettelijke regeling niet worden aangemerkt als een fbi. 5.6.5 Het Hof van Justitie heeft in het arrest Deka bevestigd dat zowel de in de periode 2002 tot en met 2006, als de in de periode vanaf 1 januari 2007 geldende wettelijke aandeelhouderseisen zonder onderscheid van toepassing waren op ingezeten en niet‑ingezeten beleggingsfondsen (het arrest Deka, punt 54). Het is volgens het Hof van Justitie evenwel aan de nationale rechter om na te gaan of de aandeelhouderseisen niet per definitie of de facto voornamelijk slechts kunnen worden vervuld door ingezeten beleggingsfondsen. 5.6.6 In de periode 2002 tot en met 2006 golden voor fbi’s die aandelen of participaties hebben geplaatst bij een breed publiek en waarvan de aandelen of participaties aan de effectenbeurs in Amsterdam waren genoteerd, lichtere aandeelhouderseisen dan voor fbi’s waarvan de aandelen of participaties eveneens bij een breed publiek waren geplaatst en aan een effectenbeurs waren genoteerd, maar niet die in Amsterdam. Het is voor niet-ingezeten beleggingsfondsen – anders dan voor ingezeten beleggingsfondsen – in het algemeen bezwarend om voor de aandelen of participaties in hun kapitaal, naast een notering aan een beurs in het land van vestiging, een notering aan de effectenbeurs in Amsterdam te onderhouden. 5.6.7 Naar aanleiding van de invoering van de Wet op het financieel toezicht is in artikel 28 Wet Vpb 1969 een wijziging doorgevoerd die ertoe heeft geleid dat het voor de aandeelhouderseisen voor fbi’s die aandelen of participaties hebben geplaatst bij een breed publiek niet meer van belang is of die aandelen onderscheidenlijk participaties zijn genoteerd aan de effectenbeurs in Amsterdam. Met ingang van 1 augustus 2007 is bepalend of (i) de aandelen of de participaties zijn toegelaten tot de handel op een markt in financiële instrumenten als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, dan wel (ii) het fonds of de beheerder ervan hetzij beschikt over een vergunning op grond van artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht, hetzij van de vergunningsplicht is vrijgesteld op grond van artikel 2:66, lid 3, van laatstgenoemde wet. De wetswijziging per 1 augustus 2007 houdt derhalve een versoepeling in van de regeling van artikel 28 Wet Vpb 1969, in die zin dat thans (kort gezegd) voor fbi’s die aandelen of participaties hebben geplaatst bij een breed publiek ook bij een notering aan een buitenlandse beurs de lichtere aandeelhouderseisen gelden. Deze gewijzigde regeling van de aandeelhouderseisen is zonder onderscheid van toepassing en vormt naar het oordeel van de Hoge Raad niet een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer.

5.6.8 Zoals hiervoor in 5.6.6 is overwogen, waren de in de periode 2002 tot en met 31 juli 2007 geldende aandeelhouderseisen voor fbi’s die aandelen of participaties hebben geplaatst bij een breed publiek, bezwarend voor niet-ingezeten beleggingsfondsen. Door de op 1 augustus 2007 ingegane wetswijziging is dat bezwarende karakter weggenomen. Rechtsherstel op een wijze die aansluit bij het wettelijk stelsel kan worden geboden door aan niet-ingezeten beleggingsfondsen die in de periode 2002 tot en met 31 juli 2007 voldeden aan de voorwaarden die sinds 1 augustus 2007 zijn opgenomen in artikel 28, lid 2, letter c, aanhef, Wet Vpb 1969, met betrekking tot de periode 2002 tot en met 31 juli 2007 niet tegen te werpen dat de aandelen of participaties in hun kapitaal niet waren genoteerd aan de effectenbeurs in Amsterdam onderscheidenlijk – gedurende in de periode van 1 januari 2007 tot en met 31 juli 2007– tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht. Deze niet-ingezeten fondsen moeten met betrekking tot genoemde jaren worden behandeld als waren hun aandelen of participaties wel genoteerd aan de effectenbeurs in Amsterdam onderscheidenlijk een gereglementeerde markt in Nederland. 5.6.9 Het beleggingsfonds dat aanspraak maakt op teruggaaf van dividendbelasting draagt de last de feiten aannemelijk te maken die ten grondslag liggen aan de stelling dat het fonds aan de aandeelhouderseisen voldoet. Uit het arrest Deka, punt 61, volgt dat het recht van de Unie hieraan niet in de weg staat; van een beleggingsfonds mag het bewijs worden verlangd dat noodzakelijk is om te beoordelen of het fonds voldoet aan de voorwaarden van het fbi-regime en of het aanspraak heeft op teruggaaf van dividendbelasting. Aan een niet-ingezeten fonds mogen in het kader van de bewijslevering echter geen buitensporig zware administratieve lasten worden opgelegd waardoor het de facto niet in aanmerking komt voor een teruggaaf van dividendbelasting (het arrest Deka, punt 62). 5.6.10 Op grond van hetgeen hiervoor in 5.6.1 tot en met 5.6.9 is overwogen, moet op prejudiciële vraag 2 van 1 augustus 2016 het volgende worden geantwoord: indien een niet-ingezeten beleggingsfonds dat instemt met de vervangende betaling niet de feiten aannemelijk maakt die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het fonds aan de aandeelhouderseisen voldoet, kan niet worden geoordeeld dat het desbetreffende beleggingsfonds vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi. 5.7 Prejudiciële vragen 3 en 5 van 1 augustus 2016: indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de Unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan, en dient de beoordeling of – in kwantitatieve zin – aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd? 5.7.1 Ook voor de dooruitdelingseis geldt hetgeen hiervoor in 5.6.1 is overwogen met betrekking tot de aandeelhouderseisen: alleen in het geval dat een niet-ingezeten beleggingsfonds instemt met de vervangende betaling, is van belang of de dooruitdelingseis verenigbaar is met de vrijheid van kapitaalverkeer. 5.7.2 Het regime van de fbi is erop gericht de belastingdruk op beleggingsopbrengsten via een dergelijke beleggingsinstelling zo veel mogelijk gelijk te doen zijn aan de belastingdruk bij rechtstreeks beleggen door particulieren. Het hoofddoel van het fbi-regime is dus het belasten van de winst bij de aandeelhouder of de participant van de fbi. Gezien het arrest Deka, punt 81, brengt dit mee dat een fbi en een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan de voor uitdeling beschikbare winst niet, of niet volledig, wordt uitgekeerd maar deze winst in de lidstaat van vestiging wordt geacht te zijn uitgekeerd en als zodanig wordt belast op het niveau van de aandeelhouder of participant, zich in een vergelijkbare situatie bevinden. 5.7.3 In laatstbedoelde situatie vormt de weigering van Nederland om aan het niet-ingezeten beleggingsfonds teruggaaf van dividendbelasting te geven omdat het fonds zijn gehele voor uitdeling beschikbare winst niet jaarlijks binnen acht maanden na het einde van het boekjaar volledig uitkeert, terwijl in de lidstaat van vestiging van het fonds op grond van de daar geldende wettelijke bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst, berekend naar Nederlandse maatstaven, voor zover niet daadwerkelijk uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij de aandeelhouders of participanten wordt betrokken in de belastingheffing van de lidstaat van vestiging van het fonds als ware die winst uitgekeerd, een beperking van het vrije verkeer van kapitaal (het arrest Deka, punt 82). Voor die beperking bestaat geen rechtvaardigingsgrond (vgl. het arrest Deka, punt 84). 5.7.4 Op grond van het hiervoor in 5.7.2 en 5.7.3 overwogene moet op prejudiciële vragen 3 en 5 van 1 augustus 2016 het volgende worden geantwoord. Een niet-ingezeten beleggingsfonds waarvan in zijn lidstaat van vestiging op grond van de daar geldende wettelijke bepalingen de gehele voor uitdeling beschikbare winst, berekend naar Nederlandse maatstaven, wordt geacht te zijn uitgekeerd en bij de aandeelhouders of participanten wordt betrokken in de belastingheffing als ware die winst uitgekeerd, verkeert met betrekking tot de dooruitdelingseis in een situatie die vergelijkbaar is met de situatie van een fbi. 5.8 Prejudiciële vragen die geen beantwoording (meer) behoeven 5.8.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:342, prejudiciële vragen 4a en 4b van de Rechtbank van 1 augustus 2016 als volgt beantwoord: “Vraag 4a van de Rechtbank 7.14. Bij de beoordeling van de hiervoor in 6.4 geciteerde vraag 4a wordt overwogen dat de bewoordingen van artikel 28, lid 2, letter b, Wet Vpb noch doel en strekking van de wettelijke regeling van de fbi als geheel verlangen dat de uitdelingseis is opgenomen in een wettelijke of statutaire regeling die op het desbetreffende lichaam van toepassing is. Aan de uitdelingseis wordt voldaan indien binnen acht maanden na afloop van het (boek)jaar de voor uitdeling beschikbare winst wordt uitgedeeld aan de aandeelhouders of de participanten van het beleggingsfonds, ook indien daartoe voor dat fonds niet een (wettelijke of statutaire) verplichting bestaat. Vraag 4b van de Rechtbank 7.15.