ECLI:NL:HR:2020:1368
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 18/04961 E
Datum 8 september 2020
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, economische kamer, van 18 oktober 2017, nummer 20/000017-15, in de strafzaak
tegen
[verdachte],
gevestigd te [vestigingsplaats],
hierna: de verdachte.
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft L.E.M. Hendriks, advocaat te Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde geldboete, tot vermindering van die geldboete in de mate die de Hoge Raad goeddunkt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2.1 Het cassatiemiddel komt onder meer op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde voor zover inhoudende dat door de gedragingen van de verdachte “gevaar voor de openbare gezondheid te duchten was”.
2.2.1 Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:
“het aan haar, verdachtes, schuld te wijten is dat in de periode van 29 september 2010 tot en met 28 september 2012 te Nuenen, gemeente Nuenen, wederrechtelijk een stof in de lucht werd gebracht, terwijl daarvan gevaar voor de openbare gezondheid te duchten was, immers heeft zij een met asbest verontreinigd stortlichaam gelegen op een perceel gelegen aan of nabij de [a-straat 1] ontgraven
en (vervolgens) het asbesthoudend materiaal en asbesthoudende puin en/of grond en/of een mengsel daarvan in depots gestort
en (vervolgens) dit materiaal gebroken en/of gezeefd in een (open) trommelzeef en (vervolgens) de gezeefde asbesthoudende grond en/of het gebroken asbesthoudende puin gestort in een of meer depot(s)
dit alles op zodanige wijze dat een hoeveelheid asbestvezels in de lucht werd gebracht, alsmede konden zich tijdens en/of bij voornoemde handelingen door het niet, dan wel onvoldoende/onjuist reinigen van materiaal (kleding en/of schoeisel) en/of materieel (vervoermiddelen en/of werktuigen) asbestvezels verspreiden,
terwijl bij het inademen van die asbestvezels, de asbestvezels kunnen doordringen in de longen (en ernstige ziekten kunnen veroorzaken zoals longkanker en/of mesothelioom - zijnde buik- en longvlieskanker).”
2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:
“11. Het proces-verbaal PV.BEV.tijdlijn.29-795127 van verbalisant [verbalisant 1], (pg. 141-159), voor zover inhoudende:
[pg. 141] Ik, verbalisant, verklaar het volgende. Op 26 oktober 2011 werd op het gemeentehuis te Nuenen door opsporingsambtenaren na een daartoe gedane vordering inzage gevorderd van bescheiden die op de asbestfeiten betrekking hadden. Deze werden in kopie verstrekt. Aan de hand van deze documenten werd een tijdlijn geproduceerd.
[pg. 152] 11-04-2001, van Archimil, partijkeuring depot zeefzand, totaal 2.000 ton. Grond is sterk verontreinigd met PAK, minerale olie en asbest. Betreft niet-hechtgebonden amosiet;
[pg. 153] 13-05-2011, van Tritium. De afdekking van de verschillende depots begint mankementen te vertonen;
(...)
[pg. 158] 24-11-2011, van [betrokkene 3], Search, iov de gemeente werden door Search ter plaatse luchtmonsters genomen en kleefmonsters aan een nabijgelegen woning aan de [b-straat 1]. Aan de woning is asbestverontreinigd stof aangetroffen.
[pg. 159] In opdracht van de gemeente Nuenen inventariseerde Tritium de op locatie aanwezige depots en stelde een onderzoek in naar de nog ontbrekende milieuhygiënische kwaliteit. Uit hun onderzoek bleek het navolgende. In de depots A t/m E en depots G t/m I werd een homogene verontreiniging met asbest aangetroffen, waardoor deze depots van grond/puin niet toepasbaar waren. In zijn totaliteit was nu 12.775 m3 verontreinigd.
(...)
15. Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 5 juni 2012 (pg. 554-561), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2], kraanmachinist bij [B] B.V.:
[pg. 555]
V: Bij wie bent u in loondienst?
A: [B] B.V.
V: Wat is uw functie?
A: Ik ben sinds 18 augustus 1980 kraanmachinist
V: Wat weet u van de locatie [a-straat 1] in Nuenen?
A: Toen ik daar het terrein op kwam vertelde men mij dat daar van alles in de grond zat en dat dat er uit moest. Men had ons bekend gemaakt dat er in de ondergrond asbest zou zitten. Tijdens het uitgraven heb ik ook wel asbest gezien.
Ik heb gewerkt als kraanmachinist op de locatie [a-straat 1] te Nuenen.
[pg. 556]
[betrokkene 4] was de uitvoerder, die kwam af en toe eens kijken. Hij gaf aan hoe we het aan dienden te pakken. Ik ben alleen bezig geweest met mijn kraan om zand af te graven en het ontgraven van het verontreinigd gebied. Eerst werd de bovenlaag afgegraven en dan werd aangegeven waar op de locatie afgegraven diende te worden. Het met asbest verontreinigde materiaal ging naar het depot.
[pg. 557]
V: Wat is afgesproken over de ontgraving van de asbestverdachte delen van het stortlichaam?
A: Dat die op een aparte locatie in depot zouden komen.
V: Wat is er verder nog mee gebeurd?
A: Dat is gezeefd en mensen met pakken hebben toen ‘handpicking’ gedaan. Ik gooide het materiaal in een trechter en het materiaal kwam via een draaiende trommel er achter weer uit. Het zand viel er door de gaatjes uit. Ook klein materiaal, kleiner van 15mm, dat door die gaatjes kon, viel er uit.
[pg. 559-561]
V : Hoe was het saneringsterrein ingedeeld?
A: Dat waren vier depots, te weten asbestverdachte grond/puin, een depot schoon (de toplaag), een depot puin en een depot twijfelachtige laag. Die splitsing bepaalde ik in hoofdzaak.
V: Welke machines waren op de locatie aanwezig?
A: Mijn kraan, twee vrachtauto’s, soms een loader, een trommelzeef als het nodig was.
Mijn kraan is op het werk gebleven. De vrachtwagens gingen van het terrein af. Er was geen wasplaats, wel een poetsplaats. Die bestond uit een zestal rijplaten waar de vrachtauto’s op stil stonden. Ze werden dan met bezems afgedaan, maar niet schoongespoten met water. De zeef werd droog geveegd, maar ook niet met water afgespoten.
V: Waar op het terrein stond de zeef opgesteld?
A: Die heeft op de plek gestaan bij de depots. In de buurt van het asbestdepot en in de buurt van de puinopslag.
V: Wie bediende de zeef?
A: Ik. Ik startte dat ding en vulde hem met het materiaal.
V: Wat gebeurde er met het materiaal dat door de zeef was geweest?
A: Dat werd weer in depot opgeslagen.
V: Welke beschermingsmiddelen werden gedragen tijdens het zeven?
A: Ik heb niks speciaals aan. Ook bij het aanzetten had ik geen speciale kleding aan.
V: Wat voor opleiding heeft u gevolgd in het herkennen van asbest?
A: Neen.
V: Wie was verantwoordelijk voor de scheiding van de depots?
A: Ik, want ik gaf aan waar ze moesten komen. Ik gaf aan waar de vrachtautochauffeur het kon lossen. De verschillende bulten waren duidelijk van elkaar gescheiden. Niet door wanden, maar door open tussenruimtes.
V: Zijn de depots onder of boven afgedekt?
A: Alleen het asbestverdachte puin is op een stoffen afdekking geplaatst. De depots zijn later na het zeven pas aan de bovenzijde afgedekt. Dat gebeurde op verzoek van de buren in verband met de stofvorming. Er is geen onderafdekking geplaatst. Het gezeefde asbestverdacht materiaal, puin en grond, hebben geen onderafdekking meer. Wel zijn die later ook van boven afgedekt.
Ik heb geen adembescherming gedragen toen ik daar op het terrein heb rondgelopen. Ik doel dan op die momenten dat ik de zeef aan- en uitzette.
(...)
24. Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant 2] d.d. 11 juli 2012 (pg. 658-668), voor zover inhoudende:
[p.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Ad a) Gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar
Door de verdediging is in dit kader aangevoerd dat de grenswaarde van de concentratie asbestvezels in Nederland is bepaald op 10.000 vezels/m3. Zowel op basis van het NFI-rapport als uit de resultaten van de luchtmonsters (o.b.v. TNO-rapport 2004) kan niet worden afgeleid dat de vezelemissie tijdens de bewuste werkzaamheden van verdachte boven de grenswaarden kwam en dat daar om die reden gevaar van te duchten was. De verdediging stelt zich aldus op het standpunt dat niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de concentratie vrijgekomen asbestvezels op enig moment de geldende normen heeft overschreden, zodat het ten laste gelegde ‘te duchten gevaar’ niet bewezen kan worden.
Het hof staat derhalve voor de vraag of door de genoemde werkzaamheden van verdachte, zoals ten laste gelegd, gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar voor anderen te duchten is geweest. Het hof stelt vast dat het verweer van de verdediging impliciet uitgaat van de gedachte dat het onderhavige delict slechts bewijsbaar is indien uit technisch onderzoek blijkt dat de geldende normen ter zake overschreden zijn. Deze gedachte is op basis van de bewoordingen en de strekking van artikel 173a en 173b Wetboek van Strafrecht onjuist. Naar het oordeel van het hof kan te duchten gevaar bewezen worden verklaard, ook al zouden de asbestvezelconcentraties continu onder de grenswaarde zijn geweest.
Het hof stelt in dit verband voorop dat blootstelling aan asbestvezels zeer onwenselijk is vanwege het algemeen erkende gevaar daarvan voor de gezondheid van de mens. Inademing hiervan is ook in geringe hoeveelheid onomkeerbaar en vormt daarmee een gevaar voor de volksgezondheid. Het gevaar van inademing van niet-hechtgebonden asbestvezels, waarvan in casu sprake is, schuilt in de cumulatie van die vezels in de longen.
Voorkomen moet worden dat personen juist vanwege het risico van cumulatie onnodig dergelijke vezels inademen, nu samen met eerdere of latere blootstelling een kritische waarde kan worden overschreden, waardoor asbestgerelateerde ziektes zich kunnen ontwikkelen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de overheid, gelet op het zeer schadelijke karakter van asbest, een wettelijk kader heeft bepaald met voorgeschreven veiligheidsmaatregelen indien handelingen worden verricht met asbest(houdend) materiaal. Deze asbestbeschermende maatregelen zijn vanuit preventief oogpunt in het leven geroepen om potentieel gevaar voor de gezondheid van de mens te voorkomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden vastgesteld of in de onderhavige zaak personen in een zodanige mate en duur aan een te hoge concentratie asbestvezels hebben blootgestaan dat zij een asbestgerelateerde ziekte kunnen ontwikkelen. Wel acht het hof op basis van het dossier bewezen dat gedurende de bewezen verklaarde periode op de locatie aan de [a-straat 1] te Nuenen werknemers van verdachte en/of andere personen in zodanige mate hebben blootgestaan aan asbestvezels dat hierdoor gevaar voor de openbare gezondheid te duchten is geweest. Het hof overweegt daartoe dat verdachte, zijnde een gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf, op ondeskundige wijze gedurende een lange periode werkzaamheden heeft verricht met asbest(houdend) materiaal en asbesthoudende grond/puin waardoor onnodig asbestvezels in de lucht zijn gebracht. Dit terwijl in het VGM-plan was vastgesteld dat de asbest moest worden verwerkt/verwijderd onder strikte condities. Het hof is dan ook van oordeel dat het binnenkrijgen van hoeveelheden niet-hechtgebonden asbestvezels doordat dergelijke vezels door luchtcirculatie verplaatst worden per definitie als ‘te duchten gevaar voor de openbare gezondheid’ in de zin van artikel 173a en 173b Sr aangemerkt dient te worden.
Het verweer van de verdediging wordt in zoverre verworpen.”
2.2.4 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces‑verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, in:
“2.2.1. Gevaar voor de openbare gezondheid en/of levensgevaar voor anderen.
In dit verband moet bewezen worden dat de tenlastegelegde gedragingen van [verdachte] de oorzaak zijn van het te duchten gevaar voor openbare gezondheid en/of levensgevaar voor anderen en dat in de gegeven omstandigheden van het geval.
Om te beginnen wil [verdachte] opmerken dat in dit verband niet mag worden gewerkt met de redenering: er is asbest gevonden, dus er was sprake van het betreffende gevaar. Dat is te kort door de bocht en doet ook geen recht aan het systeem van grenswaarden dat in onze regelgeving is opgetuigd.
Ook het zogenaamde feit van algemene bekendheid brengt ons hier niet verder. We zouden kunnen stellen dat het een feit van algemene bekendheid is dat asbest op zichzelf bij een min of meer langdurige blootstelling aan hoge concentraties gevaar voor de gezondheid kan opleveren, maar dat is hier de vraag niet. De vraag is of van de in dit dossier genoemde concrete situaties gevaar te duchten is geweest. Het (te duchten) gevaar van de betreffende situatie zal dan ook uit de bewijsmiddelen moeten kunnen worden afgeleid. En dan is het volgende van belang.
De enkele aanwezigheid van asbest is niet gelijk aan de aanwezigheid van een actueel risico. De redenering dat iedere asbestvezel in de lucht leidt tot de aanname van een te duchten gevaar in de zin van art. 173a/b Sr is ook geen juiste omdat dat geen recht doet aan het systeem dat in Nederland is opgetuigd ten aanzien van het werken met asbest.
Niet voor niets zijn immers met betrekking tot de blootstelling aan asbest verschillende normen (waaronder grenswaarden) vastgesteld. En niet voor niets is de grenswaarde in Nederland bepaald als een concentratie asbestvezels in de lucht, omdat juist daar het gevaar bestaat van inademing van die vezels; die grenswaarde is gesteld op 10.000 vezels/m3.
Voor de bepaling van de vraag of gevaar heeft bestaan of te duchten was is van belang om vast te stellen wat het potentieel blootstellingsrisico in de aangetroffen situatie is geweest. Aan de hand daarvan kan eventueel worden bepaald of sprake is geweest van een potentiële blootstelling boven het niveau van de grenswaarde. Indien dat zou kunnen worden vastgesteld zou wellicht kunnen worden aangenomen dat er gevaar ontstond of te verwachten was aangetroffen situatie.
In dit dossier levert dat wat de verdediging betreft problemen op. Het technisch onderzoek (waarover hieronder meer) geeft hierover in elk geval niet de benodigde duidelijkheid, laat staan uitsluitsel.”
2.3 De tenlastelegging is wat betreft het onder 1 subsidiair tenlastegelegde feit toegesneden op artikel 173b, onder 1°, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden ‘terwijl daarvan gevaar voor de openbare gezondheid te duchten was’ zijn gebruikt in de betekenis die die woorden hebben in die bepaling.
2.4.1 Artikel 173b, aanhef en onder 1°, Sr luidt:
“Hij aan wiens schuld te wijten is, dat wederrechtelijk een stof op of in de bodem, in de lucht of in het oppervlaktewater wordt gebracht, wordt gestraft:
1°.
3.1 Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
3.2 Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde geldboete van € 100.000, waarvan € 50.000 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
658]
Op 9 juli 2012 bevond ik mij aan de [a-straat 1] te Nuenen.
Ik was ter plaatse in verband met een onderzoek naar mogelijke overtredingen, begaan door de rechtspersoon [verdachte] Ik was aanwezig naar aanleiding van een telefonisch bericht, afkomstig van de hogere veiligheidskundige van de verdachte rechtspersoon, [betrokkene 5], op of omstreeks 6 juli 2012, waarin mij werd meegedeeld dat die week (week 27) uit luchtmetingen was gebleken dat tijdens het overslaan van het aanwezige puin in speciaal geconditioneerde vrachtwagens een emissie van ongeveer 20.000 v/m3 in de lucht aan asbest was gemeten.
[p. 659]
Ik zag dat er voorzien was in een reinigingsinstallatie, bedoeld voor de banden en de onderzijde van vrachtwagens die de verontreinigde zone zouden verlaten en aldaar gereinigd konden worden.
Ik heb mij eerst laten rondleiden en laten bijpraten door [betrokkene 5]. Hij vertelde mij dat men puin en grond aan het verzetten was met de bedoeling om door luchtmetingen vast te stellen of door het sproeien van water met behulp van een slang de emissie aan asbestvezels tot onder de grenswaarde teruggebracht kon worden.
[p. 660]
Het uitvoeren van experimenten om door middel van het besproeien met water van de bergen puin en of grond om vezelemissie te verlagen is niet toegestaan.
Ik heb onderzocht of in te zetten vrachtwagens, voor het vervoer van asbesthoudende grond of puin, na belading ook op andere delen dan de onderzijde en de banden werden schoongemaakt. Dit kon niet aangetoond worden. Althans er werd verklaard dat er verder geen schoonmaakhandelingen zijn of worden verricht, anders dan in de wasinrichting voornoemd. Door het niet schoonmaken, voor vertrek vanaf het terrein aan de [a-straat] en of na het storten of afleveren bij de verwerker, is er mede door de uitkomsten van de metingen die ter plaatse aan de [a-straat] in week 27 zijn uitgevoerd, een reële kans dat vrachtwagenchauffeurs, andere werknemers en andere personen zijn blootgesteld aan vrijkomende asbestvezels, die tijdens het beladen de zijkanten en achterzijde van de vrachtwagen hebben besmet.
[p. 664]
In de Arbeidscatalogus staat nadrukkelijk aangegeven welke bodemonderzoeken voorafgaande aan het werken in of met verontreinigde grond moeten zijn uitgevoerd. De opdrachtgever moet dergelijke informatie aanleveren, de aannemer heeft een controleplicht.
(...)
27. Het rapport Onderzoek naar aanleiding van een asbestincident in 2009-2012 te Nuenen, Nederlands Forensisch Instituut, d.d. 6 november 2011, p. 740-779:
[p. 767]
Er bestaan meerdere soorten asbestvezels. Alle asbestvezels kunnen na inademing longkanker veroorzaken. Amosiet (bruin asbest) en crocidoliet (blauw asbest) kunnen daarnaast ook mesothelioom (long- en buikvlieskanker) veroorzaken.
Asbestvezels worden in de longen niet of heel langzaam afgebroken. Daarom wordt aangenomen dat het totale aantal vezels dat iemand gedurende zijn leven inademt de grootte van het uiteindelijke risico op kanker bepaalt. Hoe langer men wordt blootgesteld aan een bepaalde hoeveelheid asbestvezels in de lucht, hoe groter de kans op het krijgen van kanker. Asbesthoudend materiaal wordt schadelijk indien uit het materiaal asbestvezels kunnen vrijkomen die ingeademd kunnen worden, bijvoorbeeld omdat de asbestvezels niet hechtgebonden zijn of het asbesthoudend materiaal beschadigd of gesloopt wordt.
Ook beneden de wettelijke grenswaarde van 10.000 vezels/m3 is er een verplichting om de blootstelling aan asbeststof zo laag mogelijk te houden.
[p. 774]
Asbestvezels worden in de longen niet of zeer slecht afgebroken en de kans op kanker wordt groter naarmate er meer vezels ingeademd worden. Iedere extra blootstelling zal leiden tot een extra overschrijding van de streefwaarde.
[p. 769]
De hoogte van de asbestconcentratie in de lucht is samen met de blootstellingsduur bepalend voor het gezondheidsrisico. De aard van het materiaal (hechtgebonden of niet, concentratie asbest), de manier waarop het behandeld wordt (veel of weinig breuk) en de ruimte (binnen of buiten, met of zonder afzuiging) bepalen hoe hoog de concentratie asbestvezels in de lucht is. In het Arbeidsomstandighedenbesluit zijn werkzaamheden met asbest ingedeeld in 3 risicoklassen met een bijbehorend blootstellingsniveau. Elke klasse kent aparte veiligheidsmaatregelen die genomen moeten worden.
[p. 771]
Bij de afvoer van de grond en puin zijn luchtmetingen verricht. Bij een luchtmeting op 5 juli 2012 bij de afvoer van puin dat met niet-hechtgebonden asbest was verontreinigd zijn 2000 vezels/m3 gemeten (dit komt overeen met 20.000 vezelequivalenten/m3) op 5 meter afstand van de bron.
[p. 772]
Uit de aangeleverde informatie blijkt dat partijen grond met puin zijn ontgraven en dat gedurende een lange periode (eind 2010 tot juli/augustus 2012) partijen grond en puin zijn opgeslagen op het terrein. In partijen grond zijn na zeven gehaltes niet-hechtgebonden asbest gemeten die hoger liggen dan 1000 mg/kg d.s. gewogen asbest.
Na het zeven is er asbest door middel van handpicking uit het gezeefde puin verwijderd. Hieronder bevond zich niet-hechtgebonden amosietasbest.
Uit onderzoek is gebleken dat diverse personen gedurende deze periode onbeschermd over het verontreinigde terrein hebben gelopen.
[p. 773]
Uitgaande van een bodemvochtgehalte van meer dan 5% wordt in ieder geval bij het grondverzet en de ontgravingen van de partijen aanwezig in de depots G en I een overschrijding van de wettelijke grenswaarde voor blootstelling op de werkplek van 10.000 vezels/m3 verwacht in de directe omgeving van de werkzaamheden.
[p. 774]
Het grondverzet en de ontgraving van veldvochtig materiaal (grond, puin) met niet hechtgebonden asbest >1000 mg/kg gewogen valt in risicoklasse 2 (indeling aan de hand van het TNO-rapport Risicogerichte classificatie van werkzaamheden met asbest).
[p. 775-776]
Uit de literatuur en uit de informatie over de trommelzeef en de foto’s blijkt dat het zeven met een trommelzeef een open systeem is waarbij veel stof kan vrijkomen. Het stof komt met name vrij bij het trommelen maar ook als het gezeefde materiaal van de lopende band wordt gestort. De zeef werd onbeschermd aan- en uitgezet door het personeel.
De helft van de uitgezeefde partijen bevatte meer dan 100 mg/kg droge stof gewogen niet‑hechtgebonden asbest.
Het uitzeven van de partijen (A, B, C, G, H en I) valt daarmee in risicoklasse 2.
De emissie van asbestvezels kan alleen voorkomen worden indien aanvullende maatregelen genomen worden, zoals het gebruik van een afgesloten zeef. Het alleen nathouden van de partij is meestal onvoldoende.”
2.2.3 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:
“Feiten en omstandigheden
Het hof gaat op basis van het dossier uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Het perceel [a-straat 1] te Nuenen, deel uitmakend van het te ontwikkelen uitbreidingsplan [A], werd op 3 februari 2010 door de gemeente Nuenen aangekocht, teneinde door te verkopen aan [A] B.V. Uit een onderzoek naar bodemverontreiniging d.d. 31 augustus 2009 door het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven (hierna: SRE) bleek dat er in het perceel, een voormalige stortplaats, een stortlichaam in de bodem was. De samenstelling wees op bouw- en sloopafval en huishoudelijk afval. In het rapport was een disclaimer opgenomen dat nooit uit te sluiten is dat een hoeveelheid gevaarlijk afval, zoals chemisch afval en/of asbest, in het stortlichaam aanwezig is.
In opdracht van de gemeente Nuenen werd op 9 november 2009 door het SRE op deze stortlocatie een proefsleuvenonderzoek verricht.
met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien daarvan gevaar voor de openbare gezondheid of levensgevaar voor een ander te duchten is.”
2.4.2 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 19 januari 1989 tot aanvulling van het Wetboek van Strafrecht met enige bepalingen ter bescherming van de algemene veiligheid van personen tegen ernstige verontreinigingen van het milieu, Stb. 1989, 7, waarbij de artikelen 173a en 173b Sr zijn gewijzigd, houdt onder meer het volgende in:
“Het lijkt thans wenselijk, los van een van de deelgebieden van de milieuwetgeving, overkoepelende bepalingen in te voeren die ernstige vormen van milieuverontreiniging strafbaar stellen. Deze bepalingen komen er op neer dat het opzettelijk of op nalatige wijze een stof op of in de bodem, in de lucht of in het oppervlaktewater brengen, wordt strafbaar gesteld, indien hierdoor gevaar voor de openbare gezondheid of levensgevaar te duchten is. (...) Bij de formulering van de thans voorgelegde bepalingen is zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de eerdere, reeds genoemde bepalingen die tegelijk met bijzondere milieuwetten in het Wetboek van Strafrecht zijn ingevoerd. Slechts is getracht thans de bepalingen zodanig te formuleren dat elke vorm van verontreiniging van het milieu waardoor gevaar voor de openbare gezondheid te duchten is, daaronder wordt gevat. Zo zullen onder meer gevallen van ernstige bodemverontreiniging waarbij mogelijk eerst op lange termijn het gevaar voor de openbare gezondheid zich verwezenlijkt, door de voorgestelde bepalingen worden bestreken. (...)
Vereist is dat gevaar te duchten is. De gezondheid van de mensen behoeft dus nog niet te zijn aangetast. Voldoende is dat er ten tijde van het handelen een reële kans is dat zodanig gevolg intreedt.” (Kamerstukken II 1984/85, 19020, nr. 3, p. 8 en 12)
2.5.1 Het cassatiemiddel berust - in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer - onder meer op de opvatting dat gelet op de “wettelijke systematiek met betrekking tot grenswaarden” alleen sprake is van te duchten gevaar voor de openbare gezondheid, zoals bedoeld in artikel 173b onder 1° Sr, indien kan worden vastgesteld dat de concentratie van asbestvezels in de lucht ten minste 10.000 asbestvezels per kubieke meter is geweest. Die opvatting vindt, mede gelet op de tekst van artikel 173b onder 1° Sr en de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis van artikel 173b Sr, geen steun in het recht. Dat de genoemde waarde een - uit andere regelgeving afkomstige - ‘wettelijke norm’ betreft, doet daaraan niet af. Zoals ook uit de wetsgeschiedenis naar voren komt, kan voornoemd gevaar immers ook ‘te duchten’ zijn geweest in gevallen waarin niet of nog niet kon worden vastgesteld dat het gevaar zich ook daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, maar waarin wel een reële kans bestond op die verwezenlijking. Het oordeel van het hof dat hiervan sprake was, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is - gelet op wat het hof blijkens de bewijsvoering heeft vastgesteld over in het bijzonder de wijze waarop de werkzaamheden zijn uitgevoerd, de duur daarvan, het gevaar van cumulatie van asbestvezels in de longen door inademing daarvan, en de gemeten asbestgehaltes - toereikend gemotiveerd.
2.5.2 Opmerking verdient dat evenmin steun in het recht vindt de opvatting dat de enkele omstandigheid dat bovengenoemde grenswaarde niet zou zijn overschreden, met zich zou brengen dat geen sprake kan zijn van wederrechtelijk handelen zoals bewezenverklaard.
2.5.3 De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
2.6 Het cassatiemiddel faalt.
Hiertoe werden twee elkaar kruisende sleuven tot aan de onderzijde van de stort uitgegraven. In twee monsters van dat proefsleuvenonderzoek werd asbest aangetoond, te weten:
- in een monster werd niet-hechtgebonden chrysotiel en crocidoliet aangetoond;
- in een ander monster werd niet-hechtgebonden chrysotiel aangetoond.
In het rapport van het SRE is opgenomen dat ofschoon er proefsleuven zijn gegraven, niet is uit te sluiten dat er nog een hoeveelheid niet ontdekt, mogelijk gevaarlijk afval, zoals chemisch afval in het stortlichaam aanwezig is. Aanbevolen werd het stortlichaam onder milieukundige begeleiding te verwijderen om ervoor te zorgen dat de af te voeren hoeveelheden verontreinigde grond zo gering mogelijk blijven. Tevens vermeldt het rapport dat, waar asbest bij de ontgravingswerkzaamheden aanwezig is, onder asbestcondities dient te worden gewerkt. Zichtbaar asbest kan middels ‘handpicking’ worden verwijderd en de aanwezige grond rond het asbest dient op de aanwezigheid en de concentratie van asbest te worden onderzocht.
Naar aanleiding van een door [verdachte] uitgebrachte offerte heeft het bedrijf de opdracht gekregen de stort te ontgraven en te ruimen, waarbij de twee genoemde verkennende onderzoeken als basis dienden. Door verdachte werd op 13 september 2010 een plan van aanpak in een VGM-plan (Veiligheid, Gezondheid en Milieu-plan) geschreven, ten behoeve van de stortlocatie [a-straat 1] te Nuenen. De startdatum van de werkzaamheden was week 38, 2010 (20 t/m 26 september 2010). In voornoemd plan is onder meer omschreven dat op het terrein een viertal depots zouden worden ingericht om de uitkomende stromen goed te kunnen scheiden op het terrein, te weten:
Depot 1: Bovenlaag
Depot 2: Stortmateriaal
Depot 3: Stortmateriaal met asbestverdachte grond
Depot 4: Twijfel grond.
Op 29 september 2010 werd door een toezichthouder van het SRE, [betrokkene 1], geconstateerd dat door een machinist was begonnen met het ontgraven van de bovengrond van de stortlocatie. Op 2 november 2010 werd door [betrokkene 1] geconstateerd dat asbestverdacht materiaal op de locatie was aangetroffen en dit materiaal niet conform het plan van aanpak in het VGM-plan werd verwijderd. Zo vond het verwijderen van het stortlichaam niet plaats onder toezicht van een milieukundige begeleider (MKB-er) of Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering (DTA-er) en niet onder asbestcondities.
Hierop zijn de werkzaamheden tijdelijk stilgelegd. Op 8 november 2010 zijn de werkzaamheden weer tijdelijk stilgelegd omdat niet conform het onderliggende plan werd gewerkt. Medio november 2010 was het gehele stortlichaam ontgraven. Na het ontgraven zijn door verdachte nog verschillende handelingen verricht met het vrijgekomen materiaal.
Het ontgraven van het asbesthoudende deel is uitgevoerd eind week 45/begin week 46. Het vrijkomende asbest (verontreinigde) puin is in depot 4 geplaatst. Van februari 2011 tot eind maart 2011 is de grond uit de depots gezeefd (door middel van een (open) trommelzeef) en tot halverwege april 2011 werd puin uit de depots gezeefd en gebroken. De gezeefde grond en het gezeefde puin werden weer in depots geplaatst.
In opdracht van de gemeente Nuenen zijn door Tritium Advies B.V. de op locatie aanwezige depots geïnventariseerd en is onderzoek ingesteld naar de milieuhygiënische kwaliteit. In de depots B t/m E en de depots G t/m I werd een homogene verontreiniging met asbest (resp. blauw (chrysotiel) asbest (> 137 mg/kg) en bruin (amosiet) asbest (ca. 1.000 mg/kg)) aangetroffen, waardoor deze depots van grond/puin niet-toepasbaar waren. In zijn totaliteit bleek 12.775 m3 verontreinigd.
Standpunten verdediging
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden ten aanzien van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde. Daartoe is - zoals verwoord in de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen - het volgende aangevoerd:
a) In het dossier is geen redengevend bewijs te vinden voor de stelling dat in de gegeven situatie personen tijdens de aan verdachte verweten gedragingen in de ten laste gelegde periode zijn blootgesteld aan asbest in onaanvaardbaar hoge concentraties (boven de grenswaarden) en aldus in gevaar zijn geweest of konden zijn geweest;
(...)
De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete;
- vermindert de geldboete in die zin dat deze € 97.500 bedraagt, waarvan € 50.000 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2020.