ECLI:NL:HR:2020:1348

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN STRAFKAMER Nummer 19/03596 Datum 1 september 2020 ARREST op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 juli 2019, nummer 22-003025-18, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, hierna: de verdachte.

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft A.P. Visser, advocaat te ’s‑Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1 Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 25 september 2005 tot en met 29 oktober 2009 in Nederland, een ander, te weten [betrokkene 1], uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, immers heeft hij, verdachte, die [betrokkene 1] gehuwd en vervolgens dat huwelijk in stand gelaten, terwijl dat huwelijk slechts formeel werd aangegaan om bepaalde rechten te krijgen, terwijl verdachte wist dat dat verblijf wederrechtelijk was.” 2.2.1 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Een geschrift, zijnde een aangifte namens de Immigratie- en Naturalisatiedienst, d.d. 26 oktober 2016, opgemaakt en ondertekend door [betrokkene 2], medewerker Toezicht (p. 445 t/m 453 van dossier Windjammer). Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -: Hierbij doe ik namens de IND en de Nederlandse Staat aangifte van mensensmokkel gepleegd door [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967. Ex-partner: [betrokkene 1]. Procedureverloop met betrekking tot [betrokkene 1] Op 24 november 2003 heeft [verdachte] een aanvraag machtiging tot voorlopig verblijf ingediend voor verblijf bij echtgenote. De IND heeft bij besluit van 7 januari 2004 besloten geen bezwaar te hebben tegen afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf. [betrokkene 1] is Nederland ingereisd, waarna zij op 10 mei 2004 een verblijfsaanvraag heeft ingediend voor verblijf bij echtgenoot. Deze aanvraag is bij besluit van 22 september 2004 ingewilligd. Op 5 februari 2005 heeft [betrokkene 1] een aanvraag ingediend om haar verblijfsvergunning te verlengen. Deze aanvraag is bij besluit van 18 april 2005 ingewilligd. Op 28 januari 2008 heeft [betrokkene 1] een aanvraag ingediend om haar verblijfsvergunning te verlengen. Deze aanvraag is bij besluit van 19 februari 2008 ingewilligd. Op 7 oktober 2008 heeft [betrokkene 1] een aanvraag ingediend om haar verblijfsvergunning te verlengen en om de beperking van verblijfsvergunning te wijzigen naar voortgezet verblijf. Deze aanvraag is bij besluit van 23 januari 2009 ingewilligd. Constatering feiten [verdachte] heeft bekend dat het huwelijk tussen hem en [betrokkene 1] een schijnhuwelijk is geweest met de bedoeling om [betrokkene 1] rechtmatig verblijf te geven in Nederland. 2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 10 juni 2016 van de politie Eenheid Den Haag met onderzoeksnaam Windjammer / DHRCC15027, procesverbaalnummer 47. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 144 t/m 151): als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte: Het klopt dat het huwelijk met [betrokkene 1] een schijnhuwelijk is geweest, om haar rechtmatig verblijf te geven, terwijl ik wist dat ze dat rechtmatige verblijf anders niet zou hebben gehad. 3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 18 oktober 2016 van de politie Eenheid Den Haag met onderzoeksnaam Windjammer / DHRCC15027, proces-verbaalnummer 90. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 163 t/m 171): als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte: In ruil voor de schijnrelatie kreeg ik een gratis reisje naar China. Voor mij werden het hotel, de vlucht, eten, drinken en excursies betaald. Als ik dingen zag, kochten ze het gewoon. Souvenirs en zo. Voor mij werd echt alles betaald. 4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 19 juli 2016 van de politie Eenheid Den Haag met onderzoeksnaam Windjammer / DHRCC15027, proces-verbaalnummer 62. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 225 t/m 235): als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 1]: De verklaring van [verdachte] dat het huwelijk tussen hem en mij bedoeld was voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning voor mij klopt. Voor de verblijfsvergunning zou het me € 30.000,- kosten; Ik heb daar bovenop € 3.000,- betaald aan reiskosten voor [verdachte] en [medeverdachte]. Een vriend van mij heeft het eerste geldbedrag aan [verdachte] overgemaakt toen hij na het huwelijk weer terug was gegaan naar Nederland. Toen ik naar Nederland zou komen, zou ik nog een deel betalen. En na een jaar in Nederland zou ik nog een deel betalen. In totaal heb ik € 25.000,- betaald. Daarna heb ik niet meer betaald.” 2.2.2 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen: “De rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden bewezen dat de verdachte [betrokkene 1] binnen de ten laste gelegde periode behulpzaam is geweest bij het verschaffen van verblijf in Nederland, nu onder het verschaffen van verblijf niet kan worden verstaan het laten voortduren van verblijf. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de rechtbank hiermee een te beperkte uitleg heeft gegeven van het bestanddeel “behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf” van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het bedoelde bestanddeel dient in overeenkomstige zin te worden uitgelegd als in artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht. Daarbij gaat het er onder meer om of de betrokkene het verblijf in Nederland van de vreemdeling in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt. Door een schijnhuwelijk met [betrokkene 1] in stand te houden (...) heeft de verdachte het verblijf van die [betrokkene 1] in Nederland bevorderd en gemakkelijk gemaakt. Immers, iedere aanvraag leidde tot een verlenging van een (op dat moment) rechtmatig verblijf. Dat verblijf werd telkens verlengd (...).”

3.1 Het cassatiemiddel komt op tegen de bewezenverklaring. 3.2.1 De tenlastelegging is toegesneden op artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip ‘behulpzaam zijn bij’ is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling. 3.2.2 Artikel 197a lid 2 Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde: “2. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.” 3.3 Het bestanddeel ‘behulpzaam zijn bij’ in artikel 197a lid 2 Sr moet in overeenkomstige zin worden uitgelegd als in artikel 48 Sr. Daarbij gaat het er onder meer om of de betrokkene het verblijf in Nederland van de vreemdeling in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt (vgl. HR 7 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1001). 3.4 Het cassatiemiddel berust onder meer op de opvatting dat de verleende hulp moet hebben bestaan uit “actieve handelingen” en dat daarom onder het ‘behulpzaam zijn bij’ het zich verschaffen van verblijf in Nederland, in de zin van artikel 197a lid 2 Sr, niet kan worden verstaan het enkele laten voortduren van een schijnhuwelijk op grond waarvan het verblijf van de huwelijkspartner in Nederland wordt vergund en verlengd. Deze opvatting vindt, mede in het licht van wat onder 3.3 is vooropgesteld, geen steun in het recht. Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

4.1 Het cassatiemiddel klaagt over de motivering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf. 4.2.1 Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is” en de verdachte op grond van dit bewezenverklaarde feit veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes weken. 4.2.2 Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen: “Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De ernst van het feit De verdachte is een schijnhuwelijk aangegaan met een persoon met de Chinese nationaliteit en heeft dat schijnhuwelijk lange tijd in stand gehouden. De bewezenverklaarde periode beslaat ruim 4 jaar. Hiermee is de verdachte een ander uit winstbejag behulpzaam geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij wist dat dat verblijf wederrechtelijk was. Het belang van deze strafbaarstelling is daarin gelegen, dat op het grondgebied van een staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. Door aldus te handelen heeft de verdachte het overheidsbeleid bij de bestrijding van illegaal verblijf in Nederland in ernstige mate ondermijnd. Door deze handelwijze van de verdachte heeft de vreemdeling toegang tot allerlei voorzieningen gekregen waarop alleen mensen die legaal in Nederland verblijven recht hebben en worden de deuren voor misbruik opengezet. De verdachte heeft zich daaraan niets gelegen laten liggen. Dit alles heeft hij gedaan om er zelf financieel beter van te worden. (...)

Het strafbare feit van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf van 6 jaar of een geldboete van de vijfde categorie dan wel een combinatie van deze straffen. Het Openbaar Ministerie heeft een Richtlijn voor strafvordering mensensmokkel (2018R002). Deze is in werking getreden op een moment gelegen na de bewezenverklaarde pleegperiode in de onderhavige strafzaak. Het uitgangspunt in de richtlijn met betrekking tot het verschaffen van hulp bij wederrechtelijk verblijf in Nederland is de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Voor een aantal type delicten wordt binnen de rechtspraak oriëntatiepunten gehanteerd, die een vertrekpunt van denken over de in een concreet geval op te leggen strafmodaliteit en hoogte van de straf bieden. Deze zogeheten LOVS Oriëntatiepunten voor de straftoemeting zijn met betrekking tot de thans aan de orde zijnde gedraging, een ander uit winstbejag hulp verschaffen bij wederechtelijk verblijf, nog niet voorhanden. Het hof is van oordeel dat in beginsel gelet op de strafbedreiging van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en de ernst van het feit bij een veroordeling voor het aangaan van een schijnhuwelijk als uitgangspunt bij de bepaling van de straf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden genomen en dat niet kan worden volstaan met een andere, lichtere, strafmodaliteit.

Het hof is derhalve - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt, zowel uit een oogpunt van vergelding als uit speciale preventie en generale preventie.” 4.3 Op grond van artikel 197a lid 2 Sr, zoals dat gold ten tijde van het bewezenverklaarde, kon voor het bewezenverklaarde feit een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren worden opgelegd. Het hof heeft bij de strafmotivering, in het bijzonder bij de motivering van de beslissing dat een gevangenisstraf wordt opgelegd, ten onrechte een strafmaximum van zes jaren tot uitgangspunt genomen. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld. 4.4 Dit leidt echter niet tot vernietiging van de uitspraak van het hof. Mede gelet op hetgeen het hof omtrent de ernst van dit feit heeft vastgesteld, waarbij het in het bijzonder heeft gelet op de lange duur van het schijnhuwelijk, moet worden aangenomen dat het hof, ook indien het was uitgegaan van het juiste strafmaximum van vier jaren, niet een andere straf zou hebben opgelegd. Daarbij wordt nog opgemerkt dat de door het hof opgelegde gevangenisstraf van zes weken ver ligt onder het in het onderhavige geval toepasselijke strafmaximum van vier jaren. De verdachte heeft dus onvoldoende belang bij cassatie.

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2020.