ECLI:NL:HR:2020:1246

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 19/04676 Datum 10 juli 2020 ARREST In de zaak van Isaac Jan Gerrit Hendrik HAGE, in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V.,kantoorhoudende te Ede, EISER tot cassatie, hierna: de curator, advocaat: A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen 1. [verweerster 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, hierna: [verweerster 1] en [verweerder 2], niet verschenen.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar: zijn arrest in de zaak 15/02192, ECLI:NL:HR:2016:2172 van 23 september 2016; het arrest in de zaak 200.232.160/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 juli 2019. De curator heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] is verstek verleend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep. De advocaat van de curator heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.9. 2.2 De curator heeft primair gevorderd dat [verweerster 1] en [verweerder 2] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het nader vast te stellen tekort in het faillissement van [A], waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:248 lid 1 BW in verbinding met art. 2:11 BW. Subsidiair heeft de curator gevorderd hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot vergoeding van de schade wegens onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers in het faillissement van [A], nader op te maken bij staat. Meer subsidiair heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat het dividendbesluit en de dividenduitkering van 29 februari 2008 nietig zijn, dan wel dat deze worden vernietigd, en veroordeling van [verweerster 1] tot terugbetaling van de aan haar verrichte dividenduitkering van € 165.000,--, waartoe de curator zich heeft beroepen op art. 2:216 leden 2-4 (oud) BW en art. 42 en 47 Fw. 2.3 De rechtbank Arnhem heeft de primaire vordering van de curator toegewezen. 2.4 Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de vorderingen van de curator afgewezen. 2.5 De Hoge Raad heeft het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het hof ’s-Hertogenbosch. 2.6 Het hof ’s-Hertogenbosch heeft het vonnis van de rechtbank Arnhem vernietigd, [verweerster 1] veroordeeld tot betaling van het (hiervoor in 2.2 vermelde) bedrag van € 165.000,--, met rente, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. De primaire vordering van de curator moet alsnog aan hem worden ontzegd. (rov. 4.3) De subsidiaire vordering van de curator is toewijsbaar als in het dictum wordt vermeld. De subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van deze vordering van de curator hebben alleen betrekking op [verweerster 1], zodat deze vorderingen alleen ten laste van haar kunnen worden toegewezen. ((eerste) rov. 4.4)

3.1 Het middel klaagt onder meer dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de grondslag van de subsidiaire vordering alleen betrekking heeft op [verweerster 1] en niet ook op [verweerder 2]. Volgens het middel is in het verlengde daarvan eveneens onbegrijpelijk dat het hof de subsidiaire vordering alleen ten aanzien van [verweerster 1] heeft toegewezen. 3.2 De subsidiaire vordering van de curator strekt tot hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot vergoeding van schade wegens onrechtmatig handelen (zie hiervoor in 2.2). Uit de door het middel aangehaalde stellingen volgt dat de curator aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, kort gezegd, dat [verweerster 1] onrechtmatig heeft gehandeld en dat, indien dat zo is, op grond van art. 2:11 BW ook [verweerder 2] hiervoor aansprakelijk is.In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat de grondslag van de subsidiaire vordering alleen betrekking heeft op [verweerster 1] en dat om die reden de subsidiaire vordering ten aanzien van [verweerder 2] niet kan worden toegewezen, onbegrijpelijk. De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht slaagt. 3.3 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 juli 2019; - verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; - veroordeelt [verweerster 1] en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 516,19 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster 1] en [verweerder 2] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 10 juli 2020. Rechtbank Arnhem 31 oktober 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY4306. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:302. HR 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2551.