ECLI:NL:HR:2019:732

17 mei 2019 Eerste Kamer 18/00633 EV/ABG Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CENTRAL BANK OF IRAQ,gevestigd te Bagdad, Irak, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. G.R. den Dekker, t e g e n SIEMENS AKTIENGESELLSCHAFT,gevestigd te München, Duitsland, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.L.M.M. Tan. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als CBI en Siemens.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/13/530223/HA ZA 12-1350 van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2013, 17 juli 2013 en 5 maart 2014; b. de arresten in de zaak 200.152.792/01 van het gerechtshof Amsterdam van 31 maart 2015 en 14 november 2017. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof heeft CBI beroep in cassatie ingesteld. Siemens heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt zowel in het principale cassatieberoep als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaten van partijen hebben ieder schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Bij overeenkomst van 9 september 1988 heeft Siemens aan de Iraakse ‘State Company for Imports and Export, Technical and Scientific Materials Importation Division’ 240 telexapparaten met onderdelen verkocht voor een bedrag van DM 3.508.800,--. (ii) Van de koopsom is 15% vooruitbetaald. Voor het restant van de koopsom (DM 2.982.480,--) heeft CBI, bij telexbericht van 9 oktober 1988, gericht aan Dresdner Bank AG (hierna: Dresdner Bank) te Frankfurt (Duitsland), een letter of credit (hierna ook wel aangeduid als: L/C) gesteld. (iii) Siemens heeft de verschuldigde koopsom op 18 december 1989 aan de Staat Irak in rekening gebracht en de goederen blijkens de Air Waybill op 25 december 1989 verzonden. (iv) Op 27 december 1990 heeft CBI een telexbericht verzonden aan Dresdner Bank, waarin is vermeld, kort gezegd, dat iedere betaling door CBI aan Siemens op basis van Iraaks recht is bevroren zolang de internationale sancties tegen Irak niet zijn opgeheven. ( v) Bij beschikking van de president van de rechtbank Amsterdam van 23 januari 2001 is aan Siemens onder meer verlof verleend om ten laste van CBI conservatoir derdenbeslag te leggen onder De Nederlandsche Bank N.V. Dit beslag is op 25 januari 2001 gelegd. 3.2.1 Siemens vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, betaling van een bedrag (bestaande uit de hoofdsom en de daarover verschuldigde rente tot 26 januari 2001) van DM 5.689.945,67 (hetgeen overeenkomt met € 2.909.223,03), te vermeerderen met rente vanaf 26 januari 2001 van DM 935,33 (hetgeen overeenkomt met € 478,23) per dag. Aan haar vordering heeft Siemens ten grondslag gelegd dat CBI de letter of credit heeft gesteld, maar in gebreke is gebleven met de betaling van het restant van de koopsom, terwijl Siemens tijdig de benodigde documentatie bij Dresdner Bank heeft aangeboden. Siemens heeft betoogd dat de rechtbank Amsterdam op grond van art. 10 Rv in verbinding met art. 767 Rv en het hiervoor in 3.1 onder (v) bedoelde beslag, rechtsmacht heeft om van Siemens’ vordering tegen CBI kennis te nemen. 3.2.2 CBI heeft verweer gevoerd en primair een beroep gedaan op immuniteit van jurisdictie, subsidiair op verjaring van de vordering en meer subsidiair op overmacht. 3.2.3 De rechtbank heeft het beroep van CBI op immuniteit van jurisdictie, verjaring en overmacht verworpen, en de vordering van Siemens toegewezen. 3.2.4 In zijn tussenarrest heeft het hof over de rechtsmacht van de rechtbank Amsterdam als volgt overwogen: “3.3. De tweede grief strekt ten betoge dat de rechtbank zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om van de jegens CBI ingestelde vordering kennis te nemen. Dit betoog faalt reeds omdat CBI blijkens haar processuele houding de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft aanvaard. Zij is immers in het geding verschenen zonder zich, zoals artikel 11 Rv c.q. het toepasselijke artikel 24 EEX-Verordening (voorheen artikel 18 EEX-Verdrag) vereist, tijdig op het ontbreken van die bevoegdheid te beroepen (…). Het hof verwerpt in dit verband het betoog dat in het door CBI bij conclusie van antwoord in eerste aanleg gedaan beroep op (de uit het volkenrecht voortvloeiende) immuniteit van jurisdictie een beroep op het ontbreken van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in hierbedoelde zin besloten ligt. Daarbij komt dat Siemens (onbestreden) heeft toegelicht dat hoewel het door haar ten laste van CBI onder De Nederlandsche Bank gelegd derdenbeslag slechts in zeer beperkte mate doel heeft getroffen er ten tijde van die beslaglegging aanleiding was om te veronderstellen dat er sprake was van een zodanige vordering van CBI op De Nederlandsche Bank dat een derdenbeslag onder laatstbedoelde instelling reële verhaalsmogelijkheden bood. Gelet hierop kan Siemens wat betreft die beslaglegging en het vervolgens betrekken van CBI in de onderhavige procedure niet van misbruik van bevoegdheid worden beticht. Het hof verwerpt het betoog van CBI voor zover dat inhoudt dat Siemens de hoofdzaak ook in Duitsland aanhangig had kunnen maken en dat het bestaan van die (overigens door Siemens betwiste mogelijkheid) aan het aannemen van rechtsmacht op grond van het bepaalde in artikel 767 Rv in de weg stond.” 3.2.5 In zijn eindarrest heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en CBI veroordeeld, voor zover in cassatie van belang, tot betaling van € 1.993.027,51, te vermeerderen met de naar Iraaks recht geldende wettelijke rente in respect of commercial matters sedert 19 februari 2001 tot de dag der voldoening. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof als volgt overwogen: “2.2. Blijkens hun stellingen in hoger beroep gaan beide partijen er vanuit dat de vragen die door middel van grief 5 aan de orde worden gesteld (kort gezegd de ingangsdatum van door CBI verschuldigde rente en de hoogte daarvan) geregeerd worden door Iraaks recht (…). Siemens heeft voldoende feitelijk toegelicht dat aan haar onder de Letter of Credit (hierna L/C) met ingang van 25 december 1989 (datum van verzending van de 240 telexapparaten) een rente van 6% over het niet betaalde deel van de koopsom (zijnde 85% van DM 3.508.800,- is DM 2.982.480,-) toekomt. Uit de L/C valt niet op te maken of deze rente enkelvoudig (het standpunt van CBI) of samengesteld (het standpunt van Siemens) moet worden berekend. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat naar Iraaks recht (artikel 174 IBW) rente in beginsel enkelvoudig wordt berekend doch uitzonderingen hierop kunnen worden aanvaard waar het internationale handelstransacties betreft. Het hof ziet in het feit dat partijen dit punt blijkens de inhoud van de L/C kennelijk ongeregeld hebben gelaten reden om het onderhavige geschilpunt in de door CBI verdedigde zin te beslissen en van een enkelvoudige renteberekening uit te gaan, te meer nu Siemens in eerste aanleg, vanaf een tijdstip gelegen kort voor de inleidende dagvaarding, deze (in Nederland niet gangbare) wijze van renteberekening aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd en ook ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nog van haar zijde is verklaard dat zij geen samengestelde rente vordert. 2.3. Het maximum bedrag waarvoor het accreditief is verstrekt beloopt DM 3.898.028,- (omgerekend € 1.993.027,51). Indien wordt uitgegaan van een enkelvoudige rente van 6% per jaar bedraagt de verschuldigde rente over (…) de restant koopsom (ad DM 2.982.480,-) DM 178.948,80 per jaar. Uitgaande van dit laatste bedrag is het maximum bedrag (“the aggregate amount”) van de L/C reeds na ruim vijf jaar bereikt (het verschil tussen het maximum bedrag en de restant koopsom is DM 915.548, gedeeld door 178.948,80 is 5,116). Niet in geschil is dat CBI aan de aldus begin 1995 ontstane verplichting om onder de L/C DM 3.898.028,- aan Siemens te betalen niet heeft voldaan.

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich met een reeks klachten tegen het hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordeel van het hof (in rov. 3.3 van het tussenarrest) dat de rechtbank Amsterdam zich terecht bevoegd heeft geacht om van de vordering van Siemens tegen CBI kennis te nemen. 4.1.2 De onderdelen 1.1-1.5 komen op tegen het oordeel van het hof dat CBI de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter heeft aanvaard op de grond dat zij in het geding is verschenen zonder zich tijdig op het ontbreken van die bevoegdheid te beroepen. De onderdelen 1.6-1.7 klagen over de verwerping door het hof van het betoog van CBI dat in haar beroep (bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) op immuniteit van jurisdictie een beroep op het ontbreken van bevoegdheid in de hier bedoelde zin besloten ligt. 4.1.3 Art. 26 lid 1 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (PbEU 2012, L 351/1; hierna: Verordening Brussel I-bis) bepaalt, voor zover hier van belang, dat het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt, bevoegd is, tenzij de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten. Evenals haar voorlopers moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat van stilzwijgende aanvaarding van bevoegdheid geen sprake is “wanneer de verweerder niet slechts de bevoegdheid betwist, doch ook over de zaak zelf concludeert, mits de betwisting van de bevoegdheid, zo zij al niet voorafgaat aan elk verweer ten gronde, niet plaatsvindt na het tijdstip van de stellingname die naar nationaal procesrecht als het eerste voor de aangezochte rechter voorgedragen verweer is te beschouwen” (HvJEU 24 juni 1981, zaak 150/80, ECLI:EU:C:1981:148 (Elefanten Schuh/Jacqmain), punt 17). Art. 11 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft, op straffe van verval van het recht daartoe, moet worden gevoerd vóór alle weren ten gronde. Blijkens de parlementaire geschiedenis is geen afzonderlijke incidentele conclusie vereist en kan een exceptie van onbevoegdheid als bedoeld in art. 11 Rv worden gecombineerd met verweer ten gronde. Wel is vereist dat de gedaagde de onbevoegdheid inroept in het eerste namens of door hem genomen processtuk dan wel in zijn mondelinge antwoord. (Zie MvT, Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 118-119, onder verwijzing naar HR 3 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB3659 en HR 29 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1361, rov. 3.4.) Het vorenstaande betekent dat een partij zich steeds tijdig moet beroepen op het ontbreken van bevoegdheid als bedoeld in (de voorlopers van) de Verordening Brussel I-bis dan wel de commune regels voor internationale rechtsmacht, zoals onder meer neergelegd in de art. 1-14 Rv, met dien verstande dat een dergelijk beroep tegelijk kan worden gedaan met het voeren van andere verweren, waaronder verweren ten gronde. 4.1.4 Een vreemde staat of internationale organisatie die als gedaagde of verweerder in een geding voor de Nederlandse rechter verschijnt en geen afstand wenst te doen van een hem respectievelijk haar mogelijk toekomende immuniteit van jurisdictie als bedoeld in art. 1 Rv in verbinding met art. 13a Wet AB, moet zich op deze immuniteit beroepen op de wijze die is voorgeschreven in art. 11 Rv (zie hiervoor in 4.1.3). Hetzelfde geldt indien een vreemde staat of internationale organisatie zich wil beroepen op het ontbreken van rechtsmacht als bedoeld in art. 10 Rv in verbinding met art. 767 Rv, op de grond dat hem respectievelijk haar immuniteit van beslag en executie toekomt. De partij die een beroep doet op de hiervoor bedoelde vormen van immuniteit, voert immers het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft. 4.1.5 Indien een vreemde staat of internationale organisatie het verweer wil voeren dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt om van de zaak kennis te nemen, en zich daartoe niet alleen wil beroepen op immuniteit van jurisdictie, maar ook op het ontbreken van bevoegdheid als bedoeld in (de voorlopers van) de Verordening Brussel I-bis dan wel de commune regels voor internationale rechtsmacht, dient hij respectievelijk zij elke grondslag van dit verweer met inachtneming van hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen en op een voor de wederpartij en de rechter kenbare wijze naar voren te brengen. Ook een dergelijk op verschillende grondslagen berustend beroep op het ontbreken van rechtsmacht kan tegelijk worden gedaan met het voeren van andere verweren, waaronder verweren ten gronde. De hiervoor bedoelde eis dat voor de wederpartij en de rechter kenbaar dient te zijn op welke grondslag dan wel grondslagen het beroep op het ontbreken van rechtsmacht berust, impliceert dat in een beroep op immuniteit van jurisdictie als bedoeld in art. 1 Rv in verbinding met art. 13a Wet AB, op zichzelf niet een beroep besloten ligt op het ontbreken van bevoegdheid als bedoeld in (de voorlopers van) de Verordening Brussel I-bis dan wel de commune regels voor internationale rechtsmacht. 4.1.6 De conclusie van antwoord in eerste aanleg van CBI laat geen andere lezing toe dan dat zij zich uitsluitend heeft beroepen op immuniteit van jurisdictie als bedoeld in art. 1 Rv in verbinding met art. 13a Wet AB, en op verjaring en overmacht. In dit processtuk heeft CBI niet op een voor Siemens en de rechter kenbare wijze mede een beroep gedaan op het ontbreken van bevoegdheid als bedoeld in (de voorlopers van) de Verordening Brussel I-bis dan wel de commune regels voor internationale rechtsmacht. Op laatstgenoemd punt heeft CBI dus niet voldaan aan de hiervoor in 4.1.3-4.1.5 genoemde eisen waaraan een beroep op het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter moet voldoen. De rechtbank heeft het beroep op immuniteit van jurisdictie van CBI verworpen en de vordering van Siemens toegewezen. In het door haar ingestelde hoger beroep is CBI niet opgekomen tegen deze verwerping van haar beroep op immuniteit van jurisdictie. Aldus heeft CBI afstand gedaan van een haar mogelijk toekomende immuniteit van jurisdictie, hetgeen haar vrijstond (vgl. HR 25 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1554, rov. 3.3.6). Gegeven deze processuele houding van CBI stond het het hof niet vrij om te beoordelen of CBI immuniteit van jurisdictie toekomt. Bij die stand van zaken heeft het hof terecht geoordeeld dat CBI de rechtsmacht van de Nederlandse rechter stilzwijgend heeft aanvaard. 4.1.7 Op het vorenstaande stuiten de klachten van de onderdelen 1.1-1.5 en 1.6-1.7 af. 4.1.8 De onderdelen 1.8-1.10 klagen over het oordeel van het hof met betrekking tot rechtsmacht op grond van art. 767 Rv. Deze klachten kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zoals het hof tot uitdrukking heeft gebracht met de woorden “Daarbij komt” (in rov. 3.3 van het tussenarrest), is zijn oordeel over art. 767 Rv ten overvloede gegeven, nu de rechtsmacht van de Nederlandse rechter reeds voortvloeit uit de stilzwijgende aanvaarding daarvan door CBI. 4.2.1 Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van het hof (in rov. 3.6.2-3.7 van het tussenarrest en rov. 2.3 van het eindarrest) dat het renteplafond van art. 174 Iraaks Burgerlijk Wetboek (hierna: Iraaks BW) waarop CBI zich heeft beroepen, op grond van ‘commercial rules and usage’ niet geldt. Volgens het onderdeel berust het oordeel van het hof op een onvoldoende gemotiveerde uitleg en toepassing van de Iraakse Banking Law en art. 174 Iraaks BW. 4.2.2 Deze motiveringsklacht laat zich niet beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en de uitleg van het Iraakse recht te betrekken, hetgeen meebrengt dat deze klacht afstuit op art.

5.1.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.3 van het eindarrest) over het geschilpunt of CBI en Siemens zijn overeengekomen dat CBI, ook na het bereiken van het maximumbedrag van de letter of credit, de daarin vermelde contractuele rente van 6% verschuldigd is. Onder (c) klaagt het onderdeel dat – anders dan het hof overweegt – Siemens heeft gesteld en met bewijsmateriaal heeft onderbouwd dat uit de letter of credit valt op te maken dat partijen zijn overeengekomen dat CBI, ook na het bereiken van het maximumbedrag, de in de letter of credit vermelde rente van 6% verschuldigd is. 5.1.2 Siemens heeft in hoger beroep gewezen op de tekst van art. 10 onder c van de letter of credit, die luidt “Interest at 6PCT (six percent) per annum for 85PCT only of credit amount to be paid additionally to the credit amount”, en heeft aangevoerd dat de woorden “additionally to the credit amount” erop duiden dat 6% rente op jaarbasis verschuldigd is naast en boven het maximumbedrag van de letter of credit, zonder dat voor die rente een maximumbedrag geldt. Voorts heeft Siemens onder meer betoogd dat het Iraakse recht partijen toestaat een dergelijke afspraak te maken en dat het internationaal gebruik is dat rente wordt betaald zonder maximering van het rentebedrag. Siemens heeft haar betoog onderbouwd met een legal opinion van een Iraakse jurist. In het licht van een en ander kon het hof niet zonder nadere motivering oordelen dat Siemens niet (voldoende) duidelijk heeft gesteld laat staan met enig bewijsmateriaal heeft gestaafd dat CBI en Siemens zijn overeengekomen dat CBI, ook na het bereiken van het maximumbedrag van de letter of credit, de daarin vermelde contractuele rente van 6% verschuldigd is. De klacht van onderdeel 1 onder (c) slaagt derhalve. 5.2.1 Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.3 van het eindarrest) dat CBI de wettelijke rente ‘in respect of commercial matters’ verschuldigd is, zij het op grond van art. 171 Iraaks BW pas met ingang van het tijdstip van de inleidende dagvaarding, te weten 19 februari 2001. Onder (a) klaagt het onderdeel dat – anders dan het hof overweegt – Siemens voldoende heeft gesteld omtrent een ander ingangstijdstip ingevolge ‘commercial rules and usage’. 5.2.2 Deze klacht treft eveneens doel. Siemens heeft in hoger beroep betoogd – kort gezegd – dat in internationale handelstransacties het gebruik bestaat dat de issuing bank vertragingsrente verschuldigd is met ingang van de datum waarop de betaling onder de letter of credit opeisbaar is. Dit betoog heeft Siemens onderbouwd met diverse legal opinions, waarin wordt gewezen op het bestaan van het door Siemens gestelde gebruik. Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat Siemens onvoldoende heeft gesteld over een ander ingangstijdstip van de wettelijke rente dan het tijdstip dat voortvloeit uit art. 171 Iraaks BW. 5.3.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 2.2 van het eindarrest) dat dient te worden uitgegaan van enkelvoudige rente en niet van samengestelde rente. Onder (d) klaagt het onderdeel dat het hof zonder motivering het betoog van Siemens heeft verworpen dat – ook indien zou worden geoordeeld dat Siemens noch op grond van de letter of credit noch op grond van een internationaal gebruik recht heeft op samengestelde rente – Siemens alsnog recht heeft op het volledige in eerste aanleg gevorderde bedrag, maar dan, waar de rentevordering niet toewijsbaar zou zijn, als aanvullende (rente)schadevergoeding op de voet van art. 173 lid 2 Iraaks BW, dan wel op grond van het in de Sharia gehuldigde beginsel van ‘Theman’. 5.3.2 Ook deze klacht is gegrond. Het hof heeft niet kenbaar beslist op het betoog van Siemens in hoger beroep dat zij – in de vorm van aanvullende (rente)schadevergoeding op de voet van art. 173 lid 2 Iraaks BW, dan wel op grond van het in de Sharia gehuldigde beginsel van ‘Theman’ – aanspraak kan maken op het volledige in eerste aanleg gevorderde bedrag. 5.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt CBI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Siemens begroot op € 6.662,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien CBI deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. in het incidentele beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 november 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt CBI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Siemens begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien CBI deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 17 mei 2019.