ECLI:NL:HR:2019:61

18 januari 2019

Eerste Kamer

18/01732

LZ/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest in het incident

in de zaak van:

[de vrouw],wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. C. Reijntjes-Wendenburg,

t e g e n

[de man],wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. T. Dohmen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/03/180001/HA ZA 13-184 van de rechtbank Limburg van 9 juli 2014 en 12 augustus 2015;

b. de arresten in de zaak HD 200.180.608/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 31 januari 2017 en 30 januari 2018 en het aanvullend arrest in de zin van artikel 32 Rv van 10 juli 2018.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen de arresten van het hof van 31 januari 2017 en 30 januari 2018 heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft een verweerschrift tot verwerping tevens schriftelijke toelichting ingediend.

De vrouw heeft een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingesteld.

De man heeft een verweerschrift ingediend tot afwijzing van de incidentele vordering.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.

3.1 Bij de beoordeling van de incidentele vordering kan van het volgende worden uitgegaan.

( i) De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn twee kinderen geboren.

(ii) De man is in 2005-2007 werkzaam geweest in Duitsland. Op grond daarvan is hem over de periode van juli 2005 tot maart 2007 Duits “Kindergeld” uitgekeerd ten bedrage van € 5.821,02.

(iii) De man en de vrouw hebben tot 1 juli 2007 een gemeenschappelijke huishouding gevoerd. De relatie van partijen is beëindigd en de vrouw heeft na 1 juli 2007 de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen gedragen.

(iv) In 2011 heeft de vrouw een vordering ingesteld tot veroordeling van de man om aan haar onder meer het bedrag van € 5.821,02 te betalen. De rechtbank heeft deze vordering bij vonnis van 8 juni 2011 toegewezen.

( v) Het hof heeft de vordering van de vrouw alsnog afgewezen en haar veroordeeld het door de man betaalde bedrag aan hem terug te betalen. Het heeft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Met betrekking tot het verzoek van de vrouw om de man te veroordelen tot het stellen van zekerheid heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“2.5. (…) Hetgeen [de vrouw] heeft betoogd over een restitutierisico aan de zijde van [de man] acht het hof bovendien onvoldoende onderbouwd omdat dit betoog gebaseerd is op de gang van zaken bij de executie van het vonnis van 8 juni 2011 (in de periode tot 2013), en die gang van zaken niet representatief hoeft te zijn voor de huidige financiële positie van [de man].”

3.2.1 De vrouw vordert in dit incident dat de Hoge Raad op de voet van art. 235 Rv in verbinding met art. 418a Rv aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbindt dat de man zekerheid stelt in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 4.850,74.

3.2.2 Met betrekking tot de vordering bedoeld in art. 235 Rv, tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van een in vorige instantie gegeven beslissing, gelden op overeenkomstige wijze de maatstaven, genoemd in HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, rov. 3.3.1 en 3.3.2, voor de vordering om een beslissing die in een vorige instantie is gegeven, alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (zie HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115, rov. 3.2.2). In de zojuist genoemde uitspraak van 20 maart 2015 heeft de Hoge Raad in 3.3.1 onder (iv) overwogen dat indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Blijkens de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 6 juli 2018 geldt deze regel derhalve ook bij een vordering tot zekerheidstelling als in dit incident aan de orde.

3.3.1 De vrouw heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de mogelijkheid aanwezig is dat de man niet in staat zal blijken het door haar betaalde bedrag te restitueren. Volgens de vrouw heeft zij ter executie van haar door de rechtbank toegewezen vordering herhaaldelijk pogingen moeten ondernemen om de geldsom te incasseren, heeft zij beslag moeten leggen op de inboedel en de uitkering van de man en heeft het bijna vijf jaar geduurd alvorens zij het thans door de man teruggevorderde bedrag van € 4.850,74 heeft kunnen incasseren. De vrouw heeft aangevoerd dat zij, als het geschil tussen haar en de man uiteindelijk in haar voordeel wordt beslist, opnieuw zal worden geconfronteerd met een vrijwel onverhaalbare vordering.

3.3.2 De man heeft het gestelde restitutierisico betwist en heeft onder meer betoogd dat de financiële situatie waarin hij verkeerde in de periode waarin het vonnis van de rechtbank werd geëxecuteerd, niet representatief is voor zijn huidige financiële situatie.

3.3.3 De vrouw heeft in cassatie aan haar incidentele vordering tot zekerheidstelling dezelfde omstandigheden ten grondslag gelegd als aan haar in hoger beroep gedane verzoek tot zekerheidstelling. Gelet op het hiervoor in 3.2.2 overwogene, moet haar incidentele vordering reeds hierom worden afgewezen.

De Hoge Raad:

in het incident:

wijst af de vordering tot zekerheidstelling;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 1 februari 2019 voor dagbepaling conclusie P.G.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, G. Snijders en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 18 januari 2019.