ECLI:NL:HR:2019:446

29 maart 2019 Eerste Kamer 17/05810 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GEMEENTE VOORST,zetelend te Twello, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. M.E.M.G. Peletier en mr. J.W.H. van Wijk, t e g e n 1. ALLIANDER N.V., 2. LIANDER N.V., 3. LIANDER INFRA N.V., voorheen Liander Infra Oost N.V.,alle gevestigd te Arnhem, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als de gemeente. Verweersters zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als Liander c.s. en verweersters onder 2 en 3 afzonderlijk als Liander respectievelijk Liander Infra. Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: a. de vonnissen in de zaak C/05/283696/HZ ZA 15-204 van de rechtbank Gelderland van 30 september 2015 en 3 februari 2016; b. het arrest in de zaak 200.192.280 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 september 2017. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. Liander c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. De procesinleiding en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Liander c.s. mede door mr. A. Stortelder en mr. C. Presilli. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 september 2017 en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. De advocaten van de gemeente en Liander c.s. hebben ieder schriftelijk op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen, samengevat weergegeven, op het volgende neer. ( i) Liander c.s. verzorgen het netbeheer in Gelderland alsmede in (gedeelten van) de provincies Friesland, Noord-Holland, Flevoland en Zuid-Holland. De gemeente valt binnen het verzorgingsgebied van Liander c.s. (ii) De gemeente heeft in 1923 een overeenkomst gesloten met de N.V. Provinciale Geldersche Electriciteits Maatschappij over de aanleg en exploitatie van het elektriciteitsnet in de gemeente (hierna: de overeenkomst van 1923). Art. 4 lid 1 van deze overeenkomst luidt als volgt: “De Gemeente verleent door onderteekening dezer overeenkomst aan de Vennootschap voor zoodanigen duur als naar het oordeel der Vennootschap voor de uitvoering van haar bedryf noodig zal blyken, kosteloos het uitsluitend recht, werken tot geleiding, transformeering, verdeeling en levering van electriciteit en de daarmee in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben, aan te brengen, in stand te houden en te verwyderen in, op, aan, door of boven gemeentelyke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der gemeente.” (iii) De gemeente heeft in 1976 voor onbepaalde tijd een overeenkomst gesloten met Veluwse Nutsbedrijven N.V. met betrekking tot de levering van gas door laatstgenoemde in de gemeente (hierna: de overeenkomst van 1976). Art. 2 lid 1 van deze overeenkomst luidt als volgt: “De gemeente verbindt zich indien uit hoofde van de gasvoorziening of voor de aanwezigheid van de leidingen en kabels en verder voor de distributie van gas benodigde installaties door de N.V. enigerlei retributie of vergoeding in welke vorm ook aan haar verschuldigd is of wordt, aan de N.V. een bedrag uit te betalen gelijk aan de geheven retributie en/of vergoeding, een en ander onverminderd het bepaalde in art. 4.” Art. 4 lid 6 van deze overeenkomst bepaalt: “Kosten voortvloeiende uit het wijzigen van het leidingstelsel als gevolg van enigerlei reconstructiewerkzaamheid worden gedeeltelijk aan de gemeente doorberekend. Dit gedeelte wordt bepaald door de verhouding van de nog niet verstreken afschrijvingstermijn van de oude leiding en de totale afschrijvingstermijn. De totale termijn wordt voor gas op 25 jaar gesteld. (…)” (iv) De raad van de gemeente heeft op 16 december 2013 de Verordening op de heffing en de invordering van precariobelasting 2014 vastgesteld. Deze verordening is op 1 januari 2014 in werking getreden. Op grond van deze verordening wordt een directe belasting geheven ter zake van het hebben van buizen, kabels, draden of leidingen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. ( v) Voor het geval de rechten en verplichtingen uit de overeenkomsten van 1923 en 1976 zijn overgegaan op Liander c.s., heeft de gemeente bij brieven van 25 april 2014 en 19 juni 2014 bericht de overeenkomsten op te zeggen tegen 1 november 2014. 3.2.1 In deze procedure vorderen Liander c.s. – voor zover in cassatie van belang – veroordeling van de gemeente tot gestanddoening van de overeenkomsten van 1923 en 1976. Liander c.s. hebben hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat in dit geval sprake is van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd die alleen kunnen worden opgezegd indien daartoe een voldoende zwaarwegende grond bestaat. De gemeente heeft de overeenkomsten uitsluitend opgezegd om heffing van precariobelasting mogelijk te maken. Dat is geen voldoende zwaarwegende grond, aldus Liander c.s. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering van Liander c.s. afgewezen, kort gezegd omdat volgens de rechtbank in dit geval de redelijkheid en billijkheid niet eisen dat voor opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond bestaat en de gemeente de overeenkomsten dus heeft kunnen opzeggen tegen 1 november 2014. 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de gemeente veroordeeld de overeenkomsten van 1923 en 1976 gestand te doen. Hiertoe heeft het hof, samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. De overeenkomsten van 1923 en 1976 zijn duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. (rov. 5.4) Nu de wet en deze overeenkomsten niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat deze overeenkomsten in beginsel opzegbaar zijn. De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen echter meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. (rov. 5.6) Het hof heeft op grond van de omstandigheden van het geval geoordeeld dat in dit geval een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging nodig is. (rov. 5.10) De reden voor de opzegging is voor een belangrijk deel erin gelegen dat de gemeente de mogelijkheid wil scheppen om precariobelasting te heffen. De onderhavige overeenkomsten bevatten contractuele gedoogplichten die aan heffing van precariobelasting in de weg staan. Het belang van de gemeente om inkomsten uit (algemene) belastingen te genereren kan de opzegging echter niet rechtvaardigen, te minder nu deze belastingen mede voor rekening zouden kunnen komen van afnemers van Liander c.s. die niet in de gemeente wonen. Het financiële belang van de gemeente is tegen de achtergrond van de in rov. 5.10 geschetste belangen van Liander c.s. dan ook onvoldoende zwaarwegend om de opzegging te kunnen dragen. De overige door de gemeente aangevoerde redenen voor opzegging zijn tegen de achtergrond van het voorgaande van onvoldoende gewicht. (rov. 5.11) De opzegging van de overeenkomsten van 1923 en 1976 is daarmee niet rechtsgeldig. (rov. 5.12) 4.1.1 Onderdeel 2.4 van het middel klaagt dat het hof in rov. 5.11 op onvoldoende begrijpelijke wijze heeft gereageerd op de stelling van de gemeente dat heffing van precariobelasting door de gemeente voor de vraag naar de opzegbaarheid van de onderhavige overeenkomsten niet ter zake doet, althans niet doorslaggevend kan zijn, omdat in het onderhavige geval geen sprake is van een contractuele gedoogplicht die aan heffing van precariobelasting in de weg staat. Een contractuele gedoogplicht staat immers niet aan heffing van precariobelasting in de weg wanneer de vennootschap waarvan precariobelasting wordt geheven geen partij is bij de overeenkomst waarin de contractuele gedoogplicht is opgenomen. In dit geval is de contractuele gedoogplicht opgenomen in de overeenkomsten van 1923 en 1976. Bij deze overeenkomsten is alleen Liander Infra partij, terwijl precariobelasting wordt geheven bij Liander. Het onderdeel klaagt verder dat het oordeel van het hof in rov. 5.11 rechtens onjuist is, voor zover het hof heeft gemeend dat het niet ter zake doet of kan doen dat de vennootschap waarvan precariobelasting wordt geheven, een andere is dan de vennootschap die partij is bij de overeenkomst waarin een contractuele gedoogplicht is opgenomen. 4.1.2 In cassatie staat vast dat de overeenkomsten van 1923 en 1976 voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en dat niet is voorzien in een wettelijke of contractuele regeling van de opzegging van deze overeenkomsten. Dit betekent dat de overeenkomsten in beginsel opzegbaar zijn. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomsten en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. (Vgl. onder meer HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, rov. 3.6.2, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, rov. 3.6 en HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, rov. 3.5.1.) 4.1.3 Het hof is in rov. 5.10 tot de slotsom gekomen dat in dit geval opzegging van de overeenkomsten van 1923 en 1976 slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. In rov. 5.11 heeft het hof vervolgens beoordeeld of sprake is van een dergelijke voldoende zwaarwegende grond. In dat verband heeft het hof vastgesteld dat in de overeenkomsten van 1923 en 1976 contractuele gedoogplichten zijn opgenomen die voor de gemeente een belemmering vormen om precariobelasting te heffen bij haar wederpartij bij deze overeenkomsten, en dat een belangrijke reden om deze overeenkomsten op te zeggen voor de gemeente is gelegen in het wegnemen van deze belemmering. Daarmee lag aan het hof de vraag voor of het scheppen van de mogelijkheid voor de gemeente om precariobelasting te heffen bij haar wederpartij bij de overeenkomsten van 1923 en 1976 kon worden aangemerkt als een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging van deze overeenkomsten. Bij de beantwoording van die vraag is niet van belang of de gemeente ook zonder dat zij de overeenkomsten van 1923 en 1976 opzegt, precariobelasting kan heffen bij een andere vennootschap dan haar wederpartij bij deze overeenkomsten. Onderdeel 2.4 kan om die reden niet tot cassatie leiden. 4.2 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Liander c.s. begroot op € 854,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de gemeente deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Liander c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Liander c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 29 maart 2019.