ECLI:NL:HR:2019:284

22 februari 2019 Nr. 18/00983 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 februari 2018, nr. 16/01500, betreffende de ten aanzien van belanghebbende gegeven beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990 voor de van [A] B.V. te [Z] nageheven loonbelasting en premie volksverzekeringen over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 1Het eerste geding in cassatie Bij arrest van de Hoge Raad van 2 december 2016, nr. 16/01532, ECLI:NL:HR:2016:2722, verbeterd bij arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2017, nr. 16/01532, ECLI:NL:HR:2017:10, is vernietigd de uitspraak van het Gerechtshof ’s‑Hertogenbosch (nr. 13/00892), met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. 2Het tweede geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Advocaat-Generaal R.L.H. IJzerman heeft op 13 december 2018 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2018:1374). Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3.1. Belanghebbende is bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: de BV). Aan de BV is over de periode 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen ten bedrage van € 156.742 opgelegd (hierna: de naheffingsaanslag). De naheffingsaanslag, die is opgelegd op 16 oktober 2009, is door de BV onbetaald gelaten. Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger aansprakelijk gesteld voor die belasting en premie. 3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende voor de toepassing van artikel 7, lid 2, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het UBIW) is geslaagd in haar verweer tegen de stelling van de Ontvanger dat de naheffingsaanslag is te wijten aan opzet of grove schuld van de BV. Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat op 5 november 2009 namens de BV een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht is gedaan als bedoeld in artikel 7, lid 2, van het UBIW. Daarom moet volgens het Hof op grond van artikel 36, lid 3, van de Invorderingswet 1990 (hierna: de Wet) worden beoordeeld of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van 5 november 2006 tot 5 november 2009. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden. 3.2.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende is te wijten dat de hiervoor in 3.1 bedoelde belastingschuld onbetaald is gebleven. Het Hof heeft aan dit oordeel, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Kennelijk onbehoorlijk bestuur kan bestaan uit het opzettelijk achterwege laten van de inhouding en afdracht van verschuldigde loonbelasting en premie volksverzekeringen. Belanghebbende heeft in januari 2007, nadat het haar duidelijk was geworden dat de loonadministratie van de BV en daarmee de ingediende aangiften onjuist waren, geen contact met de Belastingdienst opgenomen. Om deze reden is er “sprake van het ‘opzettelijk achterwege laten’ van de zijde van belanghebbende”, aldus het Hof. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat er in januari 2007 voldoende financiële middelen in de BV aanwezig waren, dat belanghebbende niet ervoor heeft gekozen die middelen aan te wenden voor de betaling van de verschuldigde belasting, en dat belanghebbende op 5 november 2006 redelijkerwijs kon twijfelen aan de juistheid van de reeds ingediende aangiften. 3.3. Middel 5 richt zich tegen het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en de voor dat oordeel gegeven onderbouwing. 3.4.1. In dit geval zijn van de BV loonbelasting en premie volksverzekeringen nageheven die meer beliepen dan de belasting en de premie die waren aangegeven. Op grond daarvan is bij uitsluiting de meldingsregeling van artikel 7, lid 2, van het UBIW van toepassing (vgl. HR 23 december 2011, nr. 10/01211, ECLI:NL:HR:2011:BR7038, rechtsoverweging 3.3). Gelet op de hiervoor in 3.2.1 weergegeven - in cassatie niet bestreden - oordelen van het Hof, moet ervan worden uitgegaan dat ter zake van de naheffingsaanslag een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht is gedaan als bedoeld in die regeling, omdat het niet aan opzet of grove schuld van de BV is te wijten dat de verschuldigde belasting en premie meer belopen dan die welke overeenkomstig de aangiften zijn afgedragen. Dit brengt mee dat op grond van artikel 36, lid 3, van de Wet de Ontvanger aannemelijk diende te maken dat het niet betalen van de naheffingsaanslag is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende in de periode van drie jaren, voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht. Daarbij kan de omstandigheid dat de verschuldigde belasting en premie meer belopen dan die welke overeenkomstig de aangiften zijn afgedragen, niet als verwijt aan belanghebbende in aanmerking worden genomen. 3.4.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur erin bestaat dat belanghebbende niet erop heeft toegezien dat de verschuldigde loonbelasting en premie volksverzekeringen op aangifte werden afgedragen. Daarmee heeft het Hof hetgeen hiervoor in 3.4.1 is overwogen, miskend. Middel 5 slaagt. 3.5. Middel 8 faalt op de gronden vermeld in onderdeel 10.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.6. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De middelen 1 tot en met 4, 6 en 7 behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Uit de uitspraak van het Hof en de gedingstukken blijken geen feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende in de periode van drie jaren, voorafgaand aan de melding van betalingsonmacht, is te wijten dat de naheffingsaanslag onbetaald is gebleven. Dit leidt tot de slotsom dat de Ontvanger niet is geslaagd in het van hem verlangde bewijs als bedoeld in artikel 36, lid 3, van de Wet. De beschikking tot aansprakelijkstelling moet daarom worden vernietigd. 4Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 18/00984 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

De Hoge Raad: verklaart het beroep in cassatie gegrond, vernietigt de uitspraak van het Hof en de uitspraak van de Rechtbank, maar uitsluitend voor zover deze de beschikking tot aansprakelijkstelling betreffen, vernietigt de uitspraak van de Ontvanger, vernietigt de beschikking tot aansprakelijkstelling, draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht van € 126 dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op de helft van € 3.456, derhalve € 1.728, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, P.M.F. van Loon, M.E. van Hilten en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2019.