ECLI:NL:HR:2019:1940

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CIVIELE KAMER Nummer 18/01945 Datum 13 december 2019 ARREST In de zaak van MONUMENTENMAATSCHAPPIJ VALERBOSCH B.V.,gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, hierna: Valerbosch, advocaat: mr. J. den Hoed, tegen [verweerder],wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder], advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn tussenarrest van 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1408. In zijn tussenarrest heeft de Hoge Raad het gerechtshof Amsterdam verzocht om binnen vier weken te berichten op welke datum en op welke wijze de volledige tekst van het door dat hof op 19 april 2016 uitgesproken arrest is vastgesteld. Op 18 oktober 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam de gevraagde inlichtingen verschaft. De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die inlichtingen gereageerd. De Advocaat-Generaal T. Hartlief heeft afgezien van het nemen van een nadere conclusie. 2Uitgangspunten en feiten 2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i) Valerbosch heeft in 2011 een monumentaal pand in Amsterdam (hierna: het pand) te koop aangeboden. Haar belangen zijn daarbij behartigd door een makelaar. ii) [verweerder] is professioneel vastgoedondernemer. Hij heeft, vergezeld door anderen, in de periode van 25 tot en met 30 mei 2011 het pand meermalen bezichtigd. De makelaar was daarbij telkens namens Valerbosch aanwezig. Tijdens de bezichtigingen is onder andere over de staat van het pand gesproken. iii) Op 27 mei 2011 hebben Valerbosch en [verweerder] overeenstemming bereikt over een koopprijs van € 3.500.000,--. iv) Op 1 juni 2011 heeft de notaris van [verweerder] aan partijen een concept-koopakte toegestuurd. Hij heeft daarbij vermeld dat de ontbrekende gegevens wat hem betreft bij ondertekening van de overeenkomst met pen konden worden ingevuld. In deze overeenkomst is vermeld dat de levering op uiterlijk 1 augustus 2011 zal plaatsvinden. Verder is onder meer bepaald: “Artikel 9 garantieverklaringen van verkoper Verkoper garandeert (…) het navolgende: (...) - gedurende de periode dat verkoper eigenaar is geweest van het verkochte is het verkochte niet verbouwd, verbeterd, of (bouwkundig) gewijzigd zonder de daartoe eventueel benodigde gemeentelijke- of monumentvergunningen; voor zover aan verkoper bekend is in de daarvoor liggende periode het verkochte ook niet verbouwd, verbeterd, of gewijzigd zonder de daartoe eventueel benodigde gemeentelijke- of monumentvergunningen - dat het verkochte opnieuw is onderheid met palen op * ……….…………….(datum invullen) (...) Artikel 10 Informatieplicht verkoper, onderzoeksplicht koper Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat verkoper er voor in aan koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van koper behoort te worden gebracht. Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan verkoper thans niet bekend zijn). (…) Artikel 12 Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete 1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. (…) 2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt, te vergoeden en kan deze nakoming van de overeenkomst vorderen, dan wel de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst door middel van een aan de notaris gerichte brief ontbinden. Ingeval een boete verschuldigd wordt als hierna in lid 3 bedoeld wordt deze niet in mindering gebracht op de schadevergoeding. (…)” v) De makelaar heeft, eveneens op 1 juni 2011, per e-mail aan de notaris laten weten dat de toegezonden koopovereenkomst, op een aantal in die e-mail gespecificeerde punten na, akkoord is. Tot die punten behoort een tweetal opmerkingen over art. 9. Deze zien echter niet op de kwestie van het opnieuw onderheid zijn van het pand. vi) Bij e-mailbericht van 7 juni 2011 heeft de makelaar aan de notaris en [verweerder] meegedeeld dat hij de overeenkomst namens de verkoper zal tekenen, en daartoe schriftelijk zal worden gevolmachtigd. Op diezelfde datum heeft de notaris een gewijzigde versie van de conceptakte naar partijen gemaild. In het mailbericht is vermeld: “Bijgaand gewijzigde koopovereenkomst Alleen de datum van de onderheiing dient nog ingevuld te worden” vii) Op 8 juni 2011 heeft de makelaar in art. 9 van de koopovereenkomst op de stippellijn “p.m.” ingevuld, de koopovereenkomst ondertekend en teruggestuurd. In de dagen daarna heeft [verweerder] de door de makelaar ingevulde en getekende koopovereenkomst ondertekend. viii) De overeengekomen levering uiterlijk per 1 augustus 2011 heeft niet plaatsgevonden. [verweerder] deelde mee niet aan levering te willen meewerken, omdat het pand niet opnieuw onderheid was met palen. ix) Op 5 oktober 2011 is het pand door Valerbosch alsnog aan [verweerder] geleverd tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 3.500.000,--. Valerbosch heeft ten gunste van [verweerder] een bankgarantie van € 200.000,-- gesteld tot zekerheid van door [verweerder] te maken (onderzoeks)kosten voor het aanbrengen van nieuwe palen. x) [verweerder] heeft met instemming van Valerbosch funderingsonderzoek laten verrichten. In het daarvan opgemaakte rapport is onder meer vermeld dat de fundering waarschijnlijk van de oorspronkelijke oprichting in 1672 dateert en dus 340 jaar oud is. xi) De kosten van algeheel funderingsherstel zijn begroot op € 259.421,01 inclusief btw. 2.2 In dit geding vordert [verweerder], voor zover in cassatie nog van belang, schadevergoeding van Valerbosch als verkoper. [verweerder] stelt daartoe dat het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat het pand niet opnieuw met palen blijkt te zijn onderheid. 2.3 De rechtbank heeft de gevorderde schadevergoeding tot een bedrag van € 201.739,26 toewijsbaar geacht, maar dat bedrag verminderd met het uit hoofde van de bankgarantie reeds betaalde bedrag van € 200.000,--, en de vorderingen voor het overige afgewezen. 2.4 In hoger beroep heeft op 18 februari 2016 pleidooi plaatsgevonden. Het hof heeft in zijn daarop volgende tussenarrest Valerbosch toegelaten tot tegenbewijs tegen de door het hof voorshands bewezen geachte uitleg van de koopovereenkomst. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd: “3.8.2 Het hof stelt voorop dat het in dit geval gaat om een koopovereenkomst, gesloten tussen twee professioneel opererende partijen op het gebied van onroerend goed. Aan de eerst bij pleidooi in hoger beroep ingenomen stelling van Valerbosch dat zij niet als een professionele partij kan worden gekwalificeerd, omdat een familie het pand bewoonde, gaat het hof voorbij. Valerbosch betwist niet dat zij een onroerend goed vennootschap is, die is opgericht om monumenten aan te kopen en als zodanig aan het maatschappelijk verkeer deelneemt. Aldus kan zij worden aangemerkt als een professionele partij op het gebied van onroerend goed. De omstandigheid dat een particulier het pand bewoonde, maakt dat niet anders. 3.8.3 Hoewel bij de uitleg van een overeenkomst, gesloten tussen (in dit geval) twee professionele partijen, groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.

De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 19 april 2016 en 6 februari 2018; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Valerbosch begroot op € 6.754,75 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 13 december 2019. HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 en ECLI:NL:HR:2016:2614 (Meavita), rov. 3.3.2-3.3.3 en HR 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:604, rov. 3.4.2-3.4.3. Zie rov. 3.2 en 3.3.2 van het tussenarrest.

Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 3.8.4 Aldus had de rechtbank niet voorbij mogen gaan aan hetgeen partijen tijdens de bezichtigingen voorafgaand aan de koop hebben verklaard, waaronder begrepen het standpunt van Valerbosch daaromtrent dat [verweerder] (anders dan laatstgenoemde stelt) tijdens die bezichtigingen nooit kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand essentieel voor hem was en zowel de verkopend makelaar als de architect en taxateur van [verweerder] hem er bij herhaling op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was. Indien dit standpunt juist is, kunnen de door de rechtbank genoemde ontwikkelingen na de bezichtigingen (…) in een ander licht komen te staan. 3.8.5 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de kop en de bewoordingen van artikel 9 zonder meer de verwachting wekken dat de [ver]koper garandeert dat het pand opnieuw is onderheid, zodat het hof voorshands bewezen acht dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat Valerbosch heeft gegarandeerd dat het pand opnieuw was onderheid en [verweerder] daaruit in redelijkheid heeft mogen afleiden dat de fundering in goede staat verkeerde, en hij niet binnen een redelijke termijn met funderingsherstel rekening hoefde te houden. 3.8.6 Het is aan Valerbosch om tegenbewijs te leveren tegen deze voorshands bewezen geachte uitleg van de koopovereenkomst.” 2.5 Onderaan het arrest is vermeld: “Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, E.M. Polak en A. Bockwinkel op 18 februari 2016 en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.” 2.6 Bij eindarrest heeft het hof de vonnissen van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de vordering tot vergoeding van een nader bij staat op te maken bedrag voor de overige schade is afgewezen, deze vordering alsnog toegewezen, en de bestreden vonnissen voor het overige bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, na beoordeling van de afgelegde getuigenverklaringen, onder meer overwogen: “2.4.5 Uit het voorgaande volgt dat Valerbosch niet de stelling van [verweerder] heeft ontkracht dat hij tijdens de bezichtigingen kenbaar heeft gemaakt dat de staat van de heipalen onder het pand/de fundering essentieel voor hem was. Aangezien het standpunt van Valerbosch bestaat uit twee cumulatieve onderdelen is zij reeds hierom niet geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs. Het hof merkt – ten overvloede – op dat het feit dat de makelaar en de architect [verweerder] er (bij herhaling) op hebben gewezen dat er over de fundering niets bekend was, geen ander licht op de zaak werpt. Kennelijk hebben beiden aanleiding gezien nader onderzoek naar de fundering in te stellen en er aldus blijk van gegeven zich te realiseren dat de fundering voor [verweerder] essentieel was of minstgenomen heel belangrijk. Uit geen van de verklaringen blijkt evenwel dat makelaar [de makelaar] aan [verweerder] heeft laten weten of het onderzoek in het pandenarchief iets had opgeleverd en evenmin dat hij op enigerlei wijze aan [verweerder] kenbaar heeft gemaakt dat laatstgenoemde geen belang mocht hechten aan de woorden “p.m.” in de koopovereenkomst. (…). De conclusie is dat Valerbosch niet in het door haar te leveren tegenbewijs is geslaagd. (…)” 2.7 Uit een bij de procesinleiding gevoegde brief van het hof van 26 april 2018 blijkt dat mr. A. Bockwinkel per 1 april 2016 als raadsheer is gedefungeerd. 3Verdere beoordeling van het middel 3.1.1 Onderdeel I van het middel stelt aan de orde of het tussenarrest rechtsgeldig tot stand is gekomen. Het betoogt onder meer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat onder het wijzen van een arrest moet worden verstaan dat alle rechters die over de zaak oordelen de volledige tekst van de uitspraak hebben vastgesteld. 3.1.2 In zijn tussenarrest heeft de Hoge Raad, onder verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak hierover, onder meer overwogen dat een vonnis, beschikking of arrest is gewezen wanneer alle rechters die over de zaak oordelen de volledige tekst daarvan hebben vastgesteld, en dat gerede twijfel kan bestaan over het antwoord op de vraag of het tussenarrest van het hof daadwerkelijk in deze zin op 18 februari 2016 is gewezen, nu het daaraan voorafgaande pleidooi op diezelfde middag had plaatsgevonden en de Hoge Raad de precieze betekenis van ‘wijzen’ pas nadien heeft vastgesteld. In aanmerking nemend dat een vonnis, beschikking of arrest in beginsel niet kan worden uitgesproken op naam van een rechter of raadsheer die is gedefungeerd, indien na dit defungeren nog wijzigingen worden aangebracht in de tekst daarvan, heeft de Hoge Raad het hof, met toepassing van art. 83 RO, verzocht hem te berichten op welke datum en op welke wijze de volledige tekst van het op 19 april 2016 uitgesproken arrest is vastgesteld. 3.1.3 Bij e-mailbericht van 18 oktober 2019 heeft een administratief medewerker van het hof de Hoge Raad bericht: “Namens het hof bericht ik u dat de tekst van het tussenarrest van het gerechtshof (…) van 19 april 2016 volledig is vastgesteld op 14 april 2016, op welke datum de volledige tekst van het tussenarrest is ontvangen door de administratie van het gerechtshof teneinde op 19 april 2016 te worden uitgesproken.” Bijgevoegd zijn uitdraaien van berichten die hierop betrekking hebben. 3.1.4 Valerbosch heeft in haar reactie op dit bericht aangevoerd dat daaruit niet blijkt van een ‘wijzen’ van het tussenarrest op 18 februari 2016, althans op een moment voorafgaand aan het defungeren van mr. Bockwinkel, en dat dit arrest dus niet in stand kan blijven. Zij heeft de Hoge Raad verzocht de in onderdeel II geformuleerde klacht over de uitleg van de koopovereenkomst door het hof, ten overvloede te behandelen. 3.1.5 [verweerder] heeft in zijn reactie op het bericht van het hof aangevoerd dat daaruit niet met voldoende zekerheid valt af te leiden dat het tussenarrest na het defungeren van mr. Bockwinkel op 1 april 2016 is gewezen in de hiervoor in 3.1.2 vermelde zin, en de Hoge Raad verzocht nogmaals bij het hof om uitsluitsel te vragen. 3.1.6 Uit de hiervoor in 3.1.3 aangehaalde mededeling, die namens het hof is gedaan, volgt eenduidig dat het tussenarrest is gewezen op 14 april 2016, en daarmee dus na het defungeren van mr. Bockwinkel op 1 april 2016. 3.1.7 Op grond van art. 6 lid 2 RO in verbinding met art. 16 lid 1 Rv diende het tussenarrest, op straffe van nietigheid, te worden gewezen door drie raadsheren. Na zijn defungeren kon mr. Bockwinkel niet meer als raadsheer worden aangemerkt. Ingevolge art. 5 lid 2 RO is het tussenarrest nietig. 3.1.8 Gelet op het voorgaande is onderdeel I gegrond. Dat brengt mee dat het tussenarrest niet in stand kan blijven. Nu het eindarrest daarop voortbouwt, kan dit evenmin in stand blijven. 3.2.1 De Hoge Raad ziet, mede gelet op het daartoe strekkende verzoek van Valerbosch, aanleiding om, met het oog op de procedure na verwijzing, naar aanleiding van onderdeel II ten overvloede het volgende te overwegen. 3.2.2 De rechtsklacht van dit onderdeel komt er in de kern op neer dat het hof in zijn tussenarrest (in rov. 3.8.5) en het daarop voortbouwende eindarrest ten onrechte uitsluitend op grond van de tekst van art. 9 van de koopovereenkomst (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)) een voorshands oordeel heeft gegeven over de juiste uitleg van die bepaling. Het hof miskent volgens het onderdeel dat voor een dergelijk voorshands oordeel niet reeds plaats is als een overeenkomst is gesloten tussen professionele partijen.